会员卡法律规制问题研究

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摘要:在会员卡领域，涉及的法律问题以民事欺诈与刑事诈骗问题为主。诈骗行为涉嫌构成诈骗罪、合同诈骗罪以及强迫交易罪辨析问题。欺诈与诈骗之间的辨析属民刑实体关系研究问题。本文将对会员卡涉及的相关法律问题进行研究。

关键词:会员卡;民事欺诈;刑事诈骗

如今，会员卡消费已然成为我们生活必不可少的一部分，几乎遍布于各行各业。随之带来的不仅仅是便利快捷的生活，由于法律不完善，缺少有效监管，其同样为我们带来许多麻烦。利用会员卡实施欺诈，诈骗行为是众多法律问题中较为突出的。2010年1月至2011年5月期间，朝阳检察院共办理服务行业商家预付费会员卡犯罪案件10件18人，其中诈骗犯罪9件14人，强迫交易犯罪1件4人。对于欺诈行为更是随处可见。因此，如何分辨会员卡中的欺诈与诈骗行为，以及最终罪名的认定既是当前学术界探讨的热点，又是现实中需要尽快解决的问题。有效的区分既可使消费者明确权利主张途径，又可以使监管机构变被动为主动，做到有的放矢，同时对于会员卡立法也起到促进作用。

一、常见的会员卡欺诈或者诈骗方式

(一)商家发售会员卡后消失这是一种现阶段极为常见的欺诈或者诈骗方式，现实生活中所处可见。例如济南市的王女士，在其居住地附近一家足疗店做足疗时，办了一张1000元的足疗卡，但在三个月后这家足疗店换了新店主，而又过了一个多星期，当他们再次来到这家店时，发现已经不再是足疗店，周边人都说不清楚足疗店的店主哪里去了。再如:2005年，在北京一家健身俱乐部贴出的告示声明本俱乐部内部装修，停业7天，几天以后这里已经是人去楼空，后查明该俱乐部长期拖欠物业公司房租，俱乐部已由物业部门接管。从案例中可以看出，商家消失的原因分为主动的和被动，但是却不能单纯的将原因作为区分欺诈与诈骗的标准，对不同行为需要进一步划分。

(二)制作虚假会员卡诈骗钱财

虚构公司或者交易，制作不记名会员卡，消费者可利用会员卡上的联系方式缴纳费用。利用这种方式诈骗多出现在彩票行业。例如长春“福彩3D会员卡”诈骗案，再如太仓市彩票“内部”会员卡。这种诈骗手段大同小异，几乎都是通过在不同地点分发，向人群集中地放置，人们或是从他人手中得到或是拾得。还有以克隆其他商家的会员卡骗取钱财，例如近年来上海市已发生多起类似通过购物卡实施诈骗的案例。其行为是将卡“克隆”出和真卡一模一样的假卡，这种假卡不同于一般的积分卡，可代替现金用于购物。以上两类案件可以定性分为利用会员卡进行诈骗，只是具体构成何种罪名需要明确。

(三)会员卡提供的服务与办理时所缴纳的金钱明显不等价

这种情况往往发生在会员卡办理后的使用阶段，表现为所享受的服务与商家承诺的不符，使用行为收到不应有的限制等。比如，大部分理发店，化妆品店、美容店等都可以办理会员制业务，其种类包括按次数的次卡，按照期间的年卡、季卡、月卡，其目的是招揽客户扩大市场份额。同时客户预存的钱越多，其享受的优惠也越多，对于商家来说也是一种敛财的手段。但当顾客加入会员后，商家提供的服务质量却大打折扣，甚至利用暴力的方式要挟会员继续购买其产品或者预交费用。徐汇区的朱小姐在当地美发店花1000元办了张3．8折卡，办卡时说做任意项目花20元，然后打3．8折。但就在转天算法被彻底换了须累计60元才打3．8折。类似欺诈方式还有很多，商家行为性质有不能一概而论。

二、会员卡性质对罪名的影响

会员卡的法律性质应包含合同，办理会员卡本身属于订立消费合同的一种，持会员卡获得服务也是按照办理会员卡时的约定实现的。而类似于福彩会员卡诈骗中，会员卡具有什么样的法律地位将决定该诈骗行为构成什么罪名。笔者认为，散发福彩会员卡与出售“克隆”假会员卡属于不同性质的行为，前者属于要约邀请，后者则成立买卖合同。出售假冒会员卡恰好属于刑法规定合同诈骗罪中的“以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同”，因此符合合同诈骗的客观方面规定。但是福彩会员卡则不属于合同的签订，因为:(1)合同法规定合同订立应采用口头或者书面的形式，其本质是一种法律行为，而福彩会员卡散发，拾得实属事实行为，行为方式无法成立合同。(2)合同要求具有订立双方当事人的姓名和住所，以及标的，数量，价款等明确内容，而福彩会员卡一般只具有诈骗内容，金额及联系方式，更符合要约邀请的构成。(3)福彩会员卡是针对不特定多数人散发的，与订立合同确定的双方当事人基本条件相违背。因此，可以判定福彩会员卡法律属性应为要约邀请而不是合同，单纯的散发传播福彩会员卡应属于诈骗罪的范畴，当然不排除后期针对确定个人实施的诈骗行为，但从现阶段来看可以排除合同诈骗。通过上述分析得出，会员卡的性质决定行为触犯的罪名，当会员卡具备合同性质，存在现实利益流动时，利用会员卡诈骗构成合同诈骗罪，如果会员卡只是被用作宣传的媒介，针对不特定人群，就有可能构成诈骗罪。但是，不可否认的是散播福彩会员卡行为，其不良影响具有公用性特征，并且其行为也确实在利用会员卡来侵犯社会公共利益，因此侵犯了合同诈骗罪所保护的法益。如果都以诈骗罪来认定的话，就缺少对特殊客体保护的体现，这是现行法律所体现出的滞后特征。

三、降低会员卡法律风险的措施

会员卡这种交易方式虽然在社会已经全面普及，但是与传统的“一手钱一手货”交易方式相比，仍属于新生的交易手段。因此，在社会没有形成完善的交易体制下，其存在这较大的交易风险。其中法律风险是最为突出的，良好的制度是对交易双方利益的保障，具体包括:

(一)市场准入制

造成会员卡问题频发的根本原因是商家肆意发卡而没有一个起码的标准。因此笔者认为采取会员卡发行准入制度可以控制发售行为的随意性。一旦规定了发卡主体所具备的最低门槛要求，可以多少保证发卡主体具有一定资质，具有履行合同能力，而那些连最基本的要求都没有达到的商家，允许他们发售会员卡只会增加交易风险，扰乱社会秩序。选择准入制度而不是核准制度是考虑到交易效率，核准制必然会提高成本，打击消费者和商家的积极性，并且准入标准不应规定太高，这样避免过于严格的限制，导致交易效率的降低。在商家符合准入标准之后，监管机构不能放弃对主体商家的监管，否则会出现类似“三鹿”事件。确立明确的监督主体，并实行责任制，如果是监管不力导致危害结果的出现，要追究其责任。明确责任同时赋予其相应的监督权限，包括检查权、审查报告权、信用评估权、监督处分权、责令改正权、取消资格权等，定期不定期抽查，汇总发卡主体信息，定期评估其信用度，对于问题商家采取罚款，责令改正以及取消发卡资格等监督方式。

(二)信息登记公开及信用保证制度

应将发行会员卡主体信息进行登记以及公开纳入到制度层面，逐渐规范化。建立统一的会员卡登记部门，将会员卡发行主体的信息，发行会员卡的相关信息进行统一登记，并通过消费者能够查询到的方式予以公开。这样有利于消费者在选择办理某商家会员卡之前可在相关地点查询有关信息，在受到侵害时可以到登记部门进行实名举报。如果商家没有按照规定进行登记公示就进行会员卡发售，由工商部门进行一定的行政处罚，限期登记公示，如果最终商家没有履行义务，取消其发售会员卡资格。信用保证制度是指根据不同发行商家的信用度征收不同比例的保证金。在日本存在保证金担保制度，由有保证能力的第三人向专门机构交纳一定数额的保证金担保预付式票证的发行。创设担保制度能防止经营者借会员卡来敛财，在商家亏损或存在欺诈等违法行为是，保障商家赔付能力，以及减少对消费者带来的损失。保证金制度可以有效的缓解会员卡交易带来的风险，增加消费者对商家的信任度。

［参考文献］

［1］肖中华．论合同诈骗罪认定中的若干问题［J］．政法论丛，2002(4)．

［2］王建文．我国预付式消费模式的法律规制［J］．西北政法大学学报，2012(5)．

［3］武晓璨．服务领域预付式消费的法律规制问题研究［J］．商业时代，2012(4)．

作者:马洪 单位:天津商业大学法学院