法律现象与金融现象基础关系的剖析

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一、问题的缘起：现有研究的视角回顾

尽管有论者指出，“法与金融”作为一个学术论题，乃是发轫于20世纪90年代中后期的美国，然而，这并不意味着之前的法与金融就不存在相应的关联。如果对法律史以及金融史进行实证考察，则可以发现，大约从金融现象产生之日起，金融现象就与法律有着一定的关联。当然，这里的法律需做广义理解，即不局限于国家实定法，包括更广泛意义上的社会规范，例如习惯、宗教教义等。而到了现代社会，法律系统与金融系统都已发展成相对独立的系统，有着自身不同的元代码，以及在此基础之上形成了日益复杂化的话语运作体系，由此，人们渐渐忽视了法与金融内在更为深层次的关联。在现代社会法与金融这两个系统日益独立，但又在运作维度存在一定的关联与紧张的背景下，当美国学者试图重新探讨法与金融的关系，并将之重新论题化理论化之时，一种美国学界常见的实用主义的态度使得这种探讨一开始就不是从最为基础的层次上开始的。而我国学者对于法与金融的相应研究，一定程度上，其起点显然是对美国相应知识的援引与借鉴。在这种情况下，我国的法与金融研究更多地偏向于两个维度：金融的法律监管维度；制度对于金融的影响维度。前者的研究更多地偏向于法律知识，试图通过法律的元代码——“合法”与“非法”①，对于金融运作现实进行识别，从而产生一种识别金融运作的法律程序以及实体知识，使金融的运作控制在“合法”的范畴内。而何为合法，则既要考虑金融本身的规律，也要考虑一些外在于金融的社会因素，如既有的法律体系，甚至伦理因素（当然，这在今日的中国法制语境中已弱化，但并不意味着不存在，如《破产法》关于剩余财产分配位序的相应规定）。后者的研究则更多地偏重于金融学的知识，试图通过经济学的核心词汇：效率——来审视制度的构建。在这种学术视域下，经济学意义上的效率被视为评判、构建制度最主要的指针，学者们需要做的是通过理论模型以及对经验事实的分析总结出对于金融效率最为有利的制度设计——而制度本身是可以设计的，更为极端一点，制度本身的设计除了考虑金融效率外，几乎不用甚至不应该考虑其他的因素。上述两种学术方向有着其各自成功之处，但也有着某种程度的缺陷。第一种研究最根本意义上依然是一种法学的研究，只是具体到《金融法》这个相对具体的领域而已。研究者多关注一些具体的金融法律问题，如中小股东保护、金融消费者的法律保护，等等。而探讨的工具相对是比较简单的，在中国学习西方法律移植西方法律的背景下，一些非常复杂的问题往往被简化为：中国出现问题因而中国法律有问题；西方某国或者某些国家法律是如何规定的；所以中国法律应当如何规定。这种叙事脉络下，学者们更多关注具体的制度，而相对少了一些更为宏观的视野。第二种研究相比之下视野可以宽阔很多，探讨的问题可以是一些更为根本的论题，比如何种公司治理模式更利于经济的发展。而探讨的工具则更多来自经济学、计量经济等方法。在这类研究中，研究者似乎可以以法律制度作为自变量，效率作为因变量，建立起一套经济学意义上的模型。然而，这种探讨也是有缺陷的：潜在地把经济效率预设为了人类社会唯一的追求，忽视了法律制度构建中包括伦理在内的其他限制性因素，无法有效评估并且预测制度以及制度以外其他因素对于经济效率的影响究竟有多大，仅仅只能从统计学上建立相应的关联，而无法真正避免消除统计假象（尽管目前经济学中经常使用格兰杰因果分析等工具对相关性进行检验）。笔者以为，上述两种研究事实上都未能从本体层面更为深入到法与金融这两种不同而相关的社会系统的核心，因而在进行理论探讨时，学科知识虽交叉了但没有有效交融，这将在一定程度上减损相关知识产出的有效性。本文试图引入新的研究视角，从本体层面对于法与金融这两种现代社会极为重要的系统之间的关系进行深度剖析，从而为在法与金融论题的进一步研究中，如何进行必要的知识储备、方法运用等方面做必要的理论铺垫。

二、进一步探讨：法现象与金融现象的三种关系

笔者将概括出人类历史与现实中法律现象与金融现象之间的三种不尽相同的关系：共生、建构、规制。在第一种关系——共生关系中，金融现象本身是以法律的有效性为依托的，法律的存在使金融的出现成了可能，而金融现象则通过自身的发展改写着相应的法律。在第二种关系——建构关系中，法律不再是被经过金融现象消极影响改写的法律，人们已经开始运用法律提供的规则框架与合法性资源，去积极地创设新的金融形式。而在第三种关系——规制关系中，金融现象已发展到一定的阶段，出现一些靠自身无法根除解决的问题，这时候，人们开始通过国家实定法对于金融现象进行规制，确保金融系统本身运行的有效性。这三种不同的关系，产生顺序显然是历史的：早期的初民社会，法律与金融最原初的形态交织在一起初步形成、发展；到了理性主义时代，人们开始通过积极立法创设制度而发展金融形态；而通过法律规制金融的实践以及这种实践在理论上的正当化，都显然是公法积极介入社会生活、国家调控主义突破自由放任的藩篱以后的事情。但当今社会，这三种不同关系的存在则是共时的：现今社会，金融系统的存在以法律系统的有效运作为前提，人们仍旧在不断地试图通过修改立法发展出新的金融模式，而法律对金融的有效监管则不断被提上议事日程。下文将对这三种不同的关系及其意义进行进一步的阐述。

（一）法律与金融的共生关系

笔者探讨的法与金融的共生关系中，可以再具体细分为两种不尽相同的形态：基础形态与金融习惯法形态。基础形态起源很早。如果我们能够对金融的概念做一个最宽泛的界定，则涉及早期人类使用货币以及借贷的相关事宜，都可归入金融的范畴之中。而这种早期的“金融”，恰恰是与早期的法律相伴而生的。当人们可以使用一种形式的通货进行交易之时，这种交易必须存在一种前提：对于通货的价值认知以及使用，交易双方存在着共同的认识；这种交易还存在一种前提，这种通货的价值已经由某种公共的、超出其使用价值以外的某种力量或者权威予以保障了，这种权威在今天被称作合法性（legitimacy）或者正统性。这种情况下，初民的法律成功地为早期金融的出现提供了上述前提，规则的存在使得交易各方对于通货的价值评估以及使用方式形成统一的认知成为可能；而规则背后的合法性，则在一定程度上潜在地为通货的使用进行了有效的背书。正是在这种情况下，早期的金融活动成为可能。另外一种重要的早期金融活动——借贷亦是如此。初民的法律为借贷提供了规则，同时为这种行为提供了合法性方面的有效的保障，使这种行为最终成为可能。因此，我们几乎无法设想一个不存在法律（当然是广义的法律）的社会中能够存在金融。道理很简单：金融行为能够进行一方面需要法律提供有效的规则，另一方面需要法律为其提供合法性方面的保障。正是从这个意义上而言，人类社会中金融与法律存在一种基础的共生关系。这种基础的共生关系事实上到今日依旧存在。今日的金融活动依然需要法律在两个方面为其提供基础：规则方面和合法性保障方面。大量的金融产品，事实上是以一系列的法律文本作为基础的；而且同时是以这些法律文本能够得到法院系统的有效支持为保障的。这里面，最基本的法律乃是彰显契约自由的《合同法》，人们运用《合同法》规则通过种种交易对权利义务进行设定、分配，通过法律行为从而完成了金融产品的创设以及相关金融交易。现代社会，金融系统日趋复杂化，金融产品也日趋复杂化，即与这种《合同法》提供的人们可以相对自由地通过法律行为来创设权利义务密切相关。民事法律所彰显的契约自由构成了金融系统日益复杂化的一个基础因素。而相比于基础形态的“普世”，金融习惯法形态则更多地属于一些“地方性知识”。比较典型的是欧洲中古社会以后的商事法律。这种商事法律在早期并非由国家制定，而是在商人之间通过不断的交易而“自生自发”形成。中世纪末期的地中海商人，已经发展出一些相对完备的票据制度、破产制度、保险制度等，这些商事规则同时为金融实践的发展提供了法律准据，或者说，这些商事规则本身就是因应了金融需求，与金融实践相伴而生。因此，在这些法律里明晰地体现了金融与法的共生关系。到了近代，上述商事规则逐步为国家实定法所吸纳，决定了今天我们所能看到的诸多金融法律制度的蓝本。需注意的是，在一些法域，如古代中国，国家实定法以刑法为主，基本上不关注或较少民事问题，在国家法律层面仅将民事问题视为“细故”。因此实定法文本中较少关于民事法律包括涉及金融的民事法律的书写。但这不意味着中国古代不存在民事金融规则。事实上，同样是通过商业习惯，中国古代商人群体依然能发展出相应的规则及金融实践，例如唐代的“飞钱”。宋元以后随着经济的发展，类似民间规则与金融实践在不断发展，典型的如明清以后发展迅猛的钱庄。中国传统甚至发展出了一种独特的涉及金融的担保法律制度：典权。只是由于现代化的进程中，传统的中华法系被扬弃，因而其相关的内生制度包括某些金融制度未进入现代法学的视野。因而今天我们所能看到的与法律共生的金融现象，一部分来自于法与金融的基础形态，这一基础形态的基石是契约规则。另一部分来自被逐步普世化的欧洲中古商人社会的地方性知识。上述两种关系中，相对于外在的有计划的设计而言，法律与金融的规则制度产生发展演进都是自身自发的。这里面的法律，是最为典型的私法，也即市民社会的自治法律。私法最为显著的特点是其运作并不必然与政治国家发生关联，当事人意思高度自治。有了法律提供的基础私法规则：交易自由，以及与之相伴的交易的责任分配，金融形式得以发展，通过社会本身的约定俗成，又会改写法律。今日之社会依旧如此，在法律的有效保障以及私法提供的权利义务自行创设机制下，金融形式与金融产品得以不停地演进。

（二）通过立法对金融秩序的构建

到了一定的阶段，一种新的做法开始出现了：人们运用相关的知识，通过理性地规划创立法律，从而创设新的金融形式。公司的相关法律很大程度上便是这种理性规划的产物。典型的人合公司——有限责任公司，便源于德国法的理性创设；而典型的合资公司——股份有限公司，则源于更早的英国法的构建；其他例子在金融现象中还有很多。虽然，在传统的认知模式中，这些通过理性创设新的金融模式的法律仍旧属于私法，但这种法律与上文所述的与金融现象共生的法律有着很大的不同：这种法律来自于政治国家的相对理性的建构；这种法律的相关规定里会有更多的强制性条款，因而法条本身具有更强的刚性；这种法律的有效运转，一定程度上已离不开政治国家的有效保障。最后一点尤其重要，我们不能设想，在无政府状态情况下能够有公司，某种意义上公司只能产生于相关的立法之后，先有了相关立法，然后才会有公司存在；并且，公司需到政府部门登记注册才能取得其合法的法人身份，离开了有效的政府登记制度，公司的有限责任很难得到保障；人们不能依据契约自由原则通过当事人之间的合同去创设新的公司形式。另外，公司的运行需要遵守一些强行法的规定，等等。今日，我们能看到的金融法律，大量属于上文所谈论的第二种金融与法的关系：建构关系。这种关系中，人们通过立法，理性地建构着金融形式以及金融秩序。这里面的金融秩序，已经不再是一种自生自发秩序，而是一种人为创设的秩序。注意到这种金融秩序与前文所述的第一种法与金融关系下金融秩序的不同非常重要。因为前者乃是基于契约自由以及私法自治，相关行为群体自身通过长时间的行为互动而创设，并不断试错；影响相关法律以及在法律基础上产生的金融形式的因素有很多，包括很多相对具体的传统因素、文化因素；这些金融形式一旦形成便有其自身的规律，并非简单地通过立法加以外在干预的。而后者则是一种基于政治国家立场的创设，更多体现的是外在的考量。需注意，早期欧洲的商事习惯随着大规模立法的到来，越来越多地被国家立法实定化，这个过程中，有对以往传统的继承，也有在外在因素下的改写。于是，今天我们看到的很多商法体现了更多建构的面相，而其传统的因素渐渐被遮蔽，尽管这些传统事实上依然影响着相关法律与金融实践。而对于我国以及其他一些法治不发达国家而言，在大规模移植法律实现法律现代化的过程中，原有的传统被人为斩断，而所有移植过来的法律体现的都是一种建构性因素，而与传统的市民社会实践失去了关联。这个意义上，一些在欧美自生自发的制度实践，到我国成为彻底的建构。然而，我们如果不能结合当初这些制度的语境以及欧美等国的文化、传统因素，我们就有可能不能准确理解这些制度实践包括金融实践的内涵；而如果我们意识不到相关知识的“地方性”，只将之视为理性的普适制度，则在移植的过程中可能发生“南橘北枳”的情形，有可能使看似理性的制度构建达不到预期。今天的《证券法》《保险法》《银行法》《公司法》等金融法律，已经越来越具有建构的痕迹了，以至于学者们在探讨法与金融时，潜在地预设了可以通过建构制度去改进金融。但这不意味着本文所述的第一种关系下的金融现象不存；事实上，大量的所谓创新的金融产品，便是依托了私法赋予当事人自行创设权利义务的法律规则，而被不断创造出来，并日益复杂化。尽管这些现代金融产品非常复杂，但有一点与初民社会最初的金融没有不同：都是依托表述为法律的交易规则，都是依托于法律所内在的合法性权威予以保障。因而，今天的社会，依然有很多金融形式仅仅只依托与法律的共生关系而得以存在，无须立法对之建构，法律系统要做的更多是纠纷发生时为解决争端消极地确认当事人创设的权利义务的合法性，并辅之以相关的执行机制。

（三）立法对金融的规制

应该说，上述两种关系涉及的法律仍旧主要是私法。而在法律与金融的第三种关系——规制关系中，则要开始更多涉及公法了。尽管今天在法律教义学的分类中，将规制金融秩序的法律同样称之为《金融法》，但这种体现规制关系的法律与前文所述的两种与金融相关有着明显的不同：这种体现规制关系的法律某种意义上不是内含或者重合于金融系统之中，而是外在于金融系统，以一种外在视角来审视金融系统了。前文述及的与金融相关的两种法律，一种本身构成了金融现象形成的基石，离开了这种法律，金融本身不可能存在；一种成为人类有意识发展金融的工具，其法律的话语表达与金融的实践是高度契合的。然而，到了规制关系里，首先，这种法律并不是金融现象存在所必需的，而是金融系统能够良好运作所必需的；其次，这种法律不仅仅关注金融系统按照自身的内在逻辑将如何发展，而是要将金融系统置于整个社会系统之内加以审视，规定金融系统如何按照“环境”的需要去发展。上述第三种关系起源于这样一种制度事实：人类社会发展到一定阶段，以私法“意思自治”原则为基础的金融系统发展到一定程度，愈来愈走向高度复杂，人们在这个过程中运用契约相互设定的权利义务链条不断延展、交织、模糊，以至于最后的后果对于多数签约人而言都走向不可控，并且违约处罚机制已无法有效保障人们对于契约的预期，法律文本（当然主要是合同）最后无法落实。这种情况下，法律的合法性权威无法再为金融活动提供有效的保障，使金融系统自身难以为继。庞氏骗局的出现就是这种金融系统过于复杂化的后果。这种情况下，为了保证金融系统自身的有效运作以及金融系统本身对于社会而言是有益的，就需要加入一种新的法律规则来对于金融系统的自治进行规范，规定人们通过契约交易进行金融活动所能够创设权利与义务的范围，规定相关机构的行为，并且超出私法自治的范畴加大了对于恶意违约的惩罚力度，等等。这种法律是典型的公法，国家行政机关在这种法律的实施过程中不可或缺。当上述法律对金融的规制出现以后，并不意味着私法领域法与金融的共生关系以及法律对金融的建构关系不复存在。相反，法律对于金融的规制，是以金融依托于法律而生的制度事实为前提的，并且，通过法律来规制金融，依旧要尊重法律与金融共生的基本规律，同时人们依旧会通过法律去建构一些新的金融形式。因而，本文所述的三种法律与金融的关系依旧共存于当今社会。

三、结束语

本文试图从本体层面去探讨法与金融的各种关系，并且试图将这些关系做了三种类型化的区分，并做了相应探讨。这种本体层面的探讨显然与以往的法与金融的研究相去甚远（以往的研究更多凸显的是工具视角），笔者试图澄明的是这样一个问题：法与金融的关系中，涉及不同的法与金融现象，就法现象而言包括自生自发的私法、建构的私法、建构的公法，上述不同的法律决定了与金融相关的法律并非都是可以从制度经济学的单一视角去建构的；而我们如需更好地理解与金融相关的法律现象或者与法律相关的金融现象，法社会学以及法理学的视角是不能或缺的。

作者:王烈琦 单位:西南政法大学