行政诉讼的二元标准综述

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一、行政诉讼被告逾期举证效力认定的一元标准

顾名思义，举证期限是当事人向法院提交证据的期限。民法中的期限是指法律关系发生、变更和消灭的时间，分为期间和期日。期日是时间的某一静态的点，而期间是时间某一动态的阶段，即期日与期日之间的间隔时间段。期限可以由法律规定，也可以由人民法院指定，还可以由双方当事人约定。无论采用什么方式，期限一旦确定之后，对双方当事人都具有法律约束力，任何一方不得擅自变更。举证期限规则不仅包括狭义的期限，还包括因违反举证期限规则而产生的法律后果。一般来说，关于期限的规定是一个技术性规定。不论规定10日也好，15日也好，大体合理即可。举证期限规则最核心的内容是法律后果，不同国家甚至同一个国家的不同时期，关于举证期限法律后果的规定都有所不同，理论上关于举证期限法律后果的认识也不尽一致。正确理解我国行政诉讼被告举证期限规则，应首先回顾其历史沿革。我国行政诉讼被告举证期限规则首先规定在《行政诉讼法》第四十三条。根据该条规定，被告的举证期限为10日，即被告自接到起诉状副本之日起10日内应当向法院提供被诉具体行政行为所依据的有关材料。这一规定明确了被告举证的具体期限，但没有明确逾期的法律后果，所以实施效果不甚理想。相比较《行政诉讼法》的规定而言，最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼若干问题的意见》第三十条规定较为完整，增设了被告违反举证期限规则的法律后果，即“判决撤销被诉具体行政行为”。但是，这一规定同时也改变了被告的举证期限，实际上将被告的举证期限延长到第一审庭审结束前。《若干解释》第二十六条把举证期限改回到《行政诉讼法》的规定，同时也重新规定了相应法律后果，即“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这一表述比“判决撤销被诉具体行政行为”更为科学，因为“认定该具体行政行为没有证据、依据”不一定“判决撤销被诉具体行政行为”。“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”表述更符合证据法原理，也更符合行政诉讼的审判原理。《证据规定》第一条相对完整地确立了我国行政诉讼被告的举证期限规则。具体来说，包括三项内容：一是被告提供证据的具体期限和提供证据的具体范围；二是被告违反举证期限规则的法律后果，即“视为被诉具体行政行为没有相应的证据”；三是被告举证期限规则的例外情形。单从法律后果的表述而言，本条的表述也更为科学。（1）取消了关于“依据”的规定。被告在举证期限内应当提交被诉具体行政行为的依据，但依据不属于证据范畴，对于具体行政行为的法律适用和合法性判断，法院不能完全依赖行政机关。即使被告没有提供具体行政行为的依据，法院也应根据相关法律规定，对具体行政行为的合法性进行判断。（2）改用推定规则。从证据学角度来看，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，不等于具体行政行为无证据。“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”表述表明法院在这一问题上没有裁量权，必须认定。但“视为被诉具体行政行为没有相应的证据”这一表述表明法院在这一问题上有一定的裁量权，可以根据案件实际情况推定被诉具体行政行为是否有相应的证据。至此，我国行政诉讼被告的举证期限规则已基本建立。一般认为，为被告设置举证期限规则，（1）为了提高审判效率，避免因当事人迟延提交证据拖延审判活动的进行；（2）为了防止当事人利用诉讼技巧，采取诉讼突袭的方式，导致当事人诉讼地位不平等的情况发生，保证诉讼的公平；（3）为了减少开庭次数，降低诉讼成本［2］。为被告设置举证期限规则，还基于被告有举证能力的考虑。被告在行政程序中，应当遵循“先取证、后裁决”的原则。因此，在行政诉讼过程中，被告完全有能力把所有证据提交给法院。既然行政行为的证据由被告收集，并且完全由被告掌控，那么由被告进行举证最有效率，原告、第三人或法院也没有必要再花费精力收集证据。现行被告举证期限规则下，关于被告逾期举证效力的认定标准是一元的，即期限。具体来说，法院在判断是否接纳证据时，以被告是否逾期作为唯一的认定标准。被告若无正当理由不提供或逾期提供证据，法院则推定具体行政行为没有证据，进而判决撤销。①

二、一元标准的主要适用方式及存在问题

（一）被告举证期限规则的主要适用方式

行政诉讼实践中，对被告举证规则的适用有两种极端化的倾向：一是绝对的适用；一是绝对的不适用。所谓绝对适用，就是法院在判决时不考虑其他原因，只要被告无正当理由未提供证据或逾期提供证据，法院就视为被诉行政行为没有相应的证据，进而判决撤销被诉行政行为。较为有影响的一个案例是“杭燚诉南京理工大学取消研究生入学资格案声明案”，该案中，被告南京理工大学认为该案不属于行政诉讼受案范围并在举证期限内没有提供证据。一审法院南京市玄武区人民法院判决指出“：被告南京理工大学在法院通知其应诉并告知举证期限后，无正当理由逾期提供证据和依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，应当认定其作出的取消入学资格决定行为没有证据和依据而予以撤销。”二审法院南京市中级人民法院也认可这一理由，遂判决维持原判。上述两法院判决的适用逻辑较为简单，只要被告逾期举证，就认定被诉行政行为没有证据。一个合理的推测是，被告南京理工大学作出南理工研字〔2002〕2号“关于取消杭燚硕士研究生入学资格的决定”时，应当有一定的证据。并且，这些证据应当可以证明该决定的合法性。但不论是出于部门工作衔接问题还是被告对举证期限不了解，被告作出的取消入学决定最终还是予以撤销。对被告举证规则采取绝对适用，致使法院判断是否采纳被告逾期所举证据的标准较为单一，即期限。证据在举证期限以内提供则采纳，逾期提供则不采纳。绝对不适用的判决很多，并且较为隐蔽。实践中被告逾期举证的现象较为普遍，但因逾期举证而判被告败诉的案例很少。主要原因有三：一是法院接受证据登记工作不尽完善。行政诉讼实践中，原告或第三人难以知晓被告何时举证。即使被告逾期举证，原告或第三人也很难向法院核实被告具体的举证时间。二是被告延期举证规则略显粗疏漏，被告逾期举证后，往往会和法院进行沟通，事后补交一份延期举证申请。并且，由于被告或法院对“不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”的解释过于宽泛，被告逾期举证很容易被解释为存在正当理由。三是法院过于强调“以事实为根据”的原则，认为只要有利于查清案件事实，不论什么时候提供的证据，法院均予以认定。值得注意的是，也有些法院判决不固守举证期限规则的严格限定，对于被告无正当理由逾期所举证据采取相对灵活的态度，既不绝对采纳，也不绝对不采纳。法院在决定是否采纳时另外增加一个判断的标准，即该证据是否是在行政行为作出时所收集。“彭锡英诉长沙市芙蓉区房屋产权管理局房屋管理行政决定纠纷案”中，湖南省长沙市芙蓉区人民法院对被告长沙市芙蓉区房屋产权管理局逾期所举证据作出同时适用两个标准的认定，即“被告提交的证据系被告在行政诉讼举证期限界满后提供且非被告在作出《撤销决定》认定事实时所依据的证据，不具备行政诉讼证据的合法性，对上述证据材料本院不作为证据采纳。”笔者认为，该判决关于被告逾期所举证据的效力认定较具说服力，其没有单纯以是否超过举证期限为标准，同时还考虑到了证据的收集时间。

（二）一元标准适用过程中存在的主要问题

现行举证期限规则将“视为被诉具体行政行为没有相应的证据”作为法律后果，试图通过撤销行政行为给被告以制裁。之所以作出这种规定，是因为立法者把行政行为理解为行政机关和行政相对人之间的关系，并且认为，撤销行政行为是对被告最有力的制裁。笔者认为，这是对行政行为及其产生的法律关系的误解。撤销行政行为有时并非是对被告最有力的制裁。最主要的是，仅以被告逾期举证为由撤销被诉行政行为，还可能损及公共利益或第三人合法权益。从利益的角度来看，行政行为的本质是利益的再调整。在纯粹的民事领域，民事主体之间通过意思自治的方式调整各自的利益。但是，在有些情况下，单纯通过意思自治的方式难以实现民事主体间利益平衡或私人利益与公共利益间的平衡。此时需要行政权力的介入。行政权力的介入应当以公共利益为本位，并且一旦行政权力介入，民事主体间利益分配方式必将进行再调整。因此，行政行为既关乎公共利益，也关乎行政行为相对人以外的第三人的利益。行政行为若因被告逾期举证等原因被撤销，那么公共利益或第三人利益也将因行政行为的撤销而增加或减少。因此，仅以被告违反举证期限规则为由撤销被诉行政行为，意味着公共利益的牺牲或者第三人代为承担被告自身过错所带来的后果，这违反“责任自负”的基本法理。典型的案例是工伤认定行政诉讼。通常情况下，行政机关作出工伤认定后，用人单位不服，会提起行政诉讼。假如行政机关怠于举证，按照现行举证期限规则，显然应当视为工伤认定没有相应的证据，进而应当予以撤销。但工伤认定的撤销，会直接影响到劳动者的利益。在劳动者的确符合工伤的情况下，仅以行政机关怠于举证的过错撤销工伤认定，这对劳动者无疑是非常不公的。事实上，几乎所有的行政行为都会涉及第三人利益或公共利益，这在授益性行政行为中表现尤其突出，比如行政许可、行政确认等。值得庆幸的是，针对行政期限规则在行政许可诉讼中的适用问题，最高人民法院通过司法解释的方式作了不同于《证据规定》的规定。根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第八条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，行政许可行为并非一概视为没有相应的证据。与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以提供证据，人民法院也可以调取相关证据。这些证据也可以用于行政许可行为合法性的判断。相比较《证据规定》而言，这一规定关于证据的处理无疑更为科学。①

三、一元标准适用困境的原因探析

单从规定本身来看，以“视为没有相应的证据”为核心的举证期限规则对被告来说应当是比较严格的。这在一定程度上折射出立法者试图最大限度地规范行政权力的努力。然而，这种良好的意图未必能如愿。主要原因有如下几点：

（一）没有区分行为意义上的举证责任抑或结果意义上的举证责任

设置举证期限及相应的法律后果其前提是《行政诉讼法》第三十二条和第四十三条关于被告对作出的具体行政行为负有举证责任的规定。现行举证期限规则的逻辑在于：既然被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，那么被告应当在一定期限内提供证据。若被告无正当理由逾期举证，那么被告应当承担不利后果，也即行政行为因“视为没有相应的证据”而被撤销。这一逻辑乍一看是严谨的，实则混淆了一对重要的概念，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。关于举证责任概念的争论由来已久，并且众说纷纭。但一个基本的共识是，举证责任可以分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，前者是指当事人就其主张有提供证据加以证明的义务和责任，后者是指事实真伪不明时不利后果的分担。就行政行为的合法性而言，被告承担的行为意义上的举证责任是指被告应当提供证据证明行政行为合法。被告承担的结果意义上的举证责任是指，综合全案证据，行政行为合法性既不能证明为真，也不能证明为假，此时被告应当承担不利后果。按照这一区分，行政诉讼被告违反举证期限规则，其承担的责任应当是行为意义上的举证责任。但被告仅违反行为意义上的举证责任，并不一定导致行政行为的合法性真伪不明。换言之，被告如若仅违反举证期限规则，不一定承担结果意义上的举证责任。现行规则的逻辑错误在于，被告本应承担的是行为意义上的举证责任，但现行规则赋予的却是结果意义上的举证责任。因为，即使被告违反举证期限规则，但行政行为的合法性未必得不到证明。假如被告提供的证据可以采纳或者假如原告或第三人提供了证据等可以证明行政行为的合法性，那么就不存在事实真伪不明的情形，被告也因此不必要承担结果意义上的举证责任。

（二）制裁方式选择的价值取向有误

关于逾期举证的法律后果，主要有两种模式：证据失权和证据失效。前者意味着被告逾期举证将丧失举证的权利［3］，后者则意味着证据本身失效［4］。我国行政诉讼被告举证期限规则更接近“证据失效说”“，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”表明案件并非没有证据，而是推定没有。推定没有相应的证据，意味着否定了证据的效力，证据不能作为定案的根据。事实上，违反举证期限规则应承担的法律后果类型多样，不仅仅是证据失权或失效，比如新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十五条就增加了训诫、罚款等形式。不论立法选择证据失权抑或证据失效，一定程度上都是以牺牲案件事实真相为代价的。但是，很难说立法选择的对与错，因为这是程序公正和实体公正不同价值取向的选择。如果认为程序是一种独立的价值甚至认为“程序是实体之母”，选择证据失权或证据失效并不为错。但任何制度都有其独特的生存环境，举证期限是舶来品，过于强调其程序价值未必适合我国的诉讼理念。这恐怕也是《民事诉讼法》修订举证期限规则的原因所在。以事实为根据，以法律为准绳。这也是我国行政诉讼法的原则。如若为强调程序价值而牺牲事实真相，不仅有违这一原则，而且当事人也难以接受，更不利于行政诉讼和民事诉讼进行有效衔接。

（三）采用推定方式不尽合适

推定是一个重要的证据法规则。按照推定理论“，视为没有相应的证据”是一种法律推定、直接推定。我国《行政诉讼法》以及相关司法解释为什么如此规定，最高人民法院蔡小雪法官作了很好的诠释“：法律中规定的直接推定往往是基于一种价值选择，为司法正义和社会安定的需要，在权衡利弊后，牺牲某些客观真实，而决定推定为不可反驳的。”［5］法律推定需要在不同层级价值间进行必要的衡量。就“视为没有相应的证据”而言，法律衡量的是客观真实和程序公正。但如果从实质性解决行政争议的角度来看，仅为了程序公正而牺牲客观真实显然是不够的。众所周知，服判息诉率低、申诉上访率高一直是我国行政审判所面临的突出问题之一。据有关学者统计，法院三大诉讼一审的1000多万案件中，行政案件不足2％，但行政申诉案件却已占全部申诉案件的18％左右，行政案件申诉率比平均申诉率至少要高出8倍。从世界范围来看，强调行政争议的实质性解决，是顺应世界法治发展潮流，遵循由形式法治主义向实质法治主义转变的内在规律的需要。注重行政争议的实质性解决，也是近几年我国行政诉讼的一个主要价值取向。最高人民法院为此部署开展了行政案件申诉上访专项治理活动，并且在2012年工作报告中提出要建立行政争议的实质性解决机制。行政争议的实质性解决更侧重于强调实质公正，为此，需要以案件的客观真实为基础。“视为没有相应的证据”也不符合推定的要件。法律推定是由法律明文规定的推定，具体是指，当某法律规定（A）的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范（B）的规定而获得证明。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一（推定事实）也获得证明［6］。法律推定中存在两个事实，一是前提事实，二是推定事实。如果前提事实存在，法律则明确规定推定事实的存在，当事人免除对推定事实承担举证责任。值得注意的是，法律推定中的前提事实和推定事实有一定的因果关系，否则不适宜进行法律推定。《证据规定》第一条中的推定，其前提事实是被告逾期举证，但推定事实却是行政行为没有相应的证据进而承担相应法律责任，二者并无因果关系。因为和被告承担相应法律责任有因果关系的是被告是否收集相关的证据，而非是否按时提供相关证据。

四、行政诉讼被告逾期举证效力认定的二元标准

（一）二元标准的基本内涵

行政行为的作出是行政机关进行事实认定和法律适用的过程。事实认定是基础，根据行政法治的基本原理，行政机关作出行政行为时应当遵循“先取证、后裁决”的原则。行政诉讼审查行政行为的合法性尤其是事实认定的合法性，不是审查特定情形下行政机关是否应当作出某种行政行为，而是审查行政机关已经作出的行政行为其认定的事实是否正确，证据是否确实充分。因此，判断证据是否失效的标准不应完全取决于行政机关是否超过举证期限，还应当考虑该证据是否是在作出行政行为时收集。据此，笔者提出应构建行政诉讼被告逾期举证效力认定的二元标准，即法院在认定证据效力时应当同时考虑被告举证的期限和证据收集的时间。具体来说，即使被告无正当理由逾期提供证据，但只要该证据是被告在作出行政行为时收集，法院就应当予以接纳并以此作出判断行政行为是否合法的根据。即使被告无正当理由未提供证据，但通过原告、第三人举证或法院调取且能查实该证据是行政机关在作出行政行为时收集，法院也应当予以接纳。二元标准同样也适用于法院调取证据或第三人举证，即法院调取的证据或第三人所举证据的认定也应当考虑该证据在行政程序中的收集时间。如被告在作出行政行为时没有积极取证，致使无证据向法院提供，这种情况下法院毫无疑问应当认定行政行为没有相应的证据。但是否法院依职权调取的所有证据或第三人提供的所有证据均能用于证明行政行为的合法性呢？关于这一点，目前有不少学者认为，如果基于公共利益或第三人合法权益的保护，法院依职权调取的所有证据或第三人提供的所有证据均可以用于证明行政行为的合法性。笔者认为这种观点有所不妥，应当区别对待行政诉讼审查的对象行政行为的合法性。所谓行政行为的合法性，是指已经作出的行政行为的合法性，包括作出行政行为时的事实认定和法律适用。如果被告在作出行政行为时根本没有调取任何证据，则说明行政行为的作出缺乏事实依据。即使后来法院调取了或第三人提供了相关的证据，这只能证明假如被告调取这些证据的话行政行为是可能具备合法性的，但这并不能证明被告作出的行政行为具备合法性。因此，法院调取的证据或第三人提供的证据至多说明行政机关应当作出某一行政行为，不能说明行政机关已经作出的行政行为是合法的。这也是《证据规定》第二十三条作出“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”规定的原因所在。

（二）二元标准与被告违反举证期限规则的法律后果

根据笔者主张的二元标准，如果被告作出行政行为时确已收集相关证据，但出于故意或过失不提供或逾期未提供，此种情况下法院不应当轻易认定行政行为没有相应的证据。比如，有些情况下被告和当事人恶意串通，故意不提供证据，意在使行政行为撤销。但如果撤销行政行为的话，则会严重影响第三人合法权益。这种情况下，法院应根据调取的证据或第三人提供的证据，来认定行政行为是否合法，不能仅以行政机关违反举证期限为由，轻易撤销行政行为。但随之而来的一个问题是，对被告的这种行为应当课以何种制裁？被告违反举证期限规则后的证据效力认定以及被告应承担的法律后果不完全相同。为正确界定行政诉讼被告违反举证期限规则应当承担的法律后果，应当首先明确被告违反举证期限规则行为的性质。行政机关调查取证以及作出具体行政行为是行政程序行为，行政机关向法院提供证据是行政诉讼行为。“视为没有相应的证据”是一种行政程序法上的责任，而非行政诉讼法上的责任。现行规定把“视为没有相应的证据”作为被告应承担的法律后果，其实质是对被告的行政诉讼行为施以行政程序法上的责任。这种方式不符合证据本身的特性，也不利于保护公共利益和第三人利益。行政行为作为一种利益再调整机制，不单纯是行政机关和行政相对人之间的利益调整机制。如果因被告诉讼行为上的故意或过失让其承担行政程序法上的不利后果，一定程度上是忽略了行政程序相关利益人的利益。我国行政诉讼实行的是集中审理的程序结构。集中审理要求诉讼尽可能一次性在开庭日期解决。为此，有必要在开庭日期以前，通过各种机制，让所有争议问题梳理归纳完毕，其中包括当事人提供各种证据材料。因此，行政诉讼设置举证期限是有必要的。设置举证期限的关键是设置什么样的法律后果，法律后果设置不当，该制度的实施效果就有可能落空。关于民事诉讼当事人违反举证期限的法律后果，有学者早已提出费用制裁的方式［7］。但费用制裁不适宜在行政诉讼中使用，因为对被告而言，费用不是其最为在意的东西。民事诉讼作为私主体之间的纠纷解决机制，以费用制裁等为法律后果的模式是比较适当的。而行政诉讼是司法权对行政权的判断，是两种国家权力间关系，民事诉讼的法律后果模式在行政诉讼中不能绝对照搬。笔者认为，针对被告无正当理由不提供证据或逾期提供证据，但若经查明该证据系被告在作出行政行为时已经收集，则法院应当采纳该证据，可以用于作为判断行政行为是否合法的根据。但是，针对被告这一行为，应当克以必要的制裁。最佳的制裁方式应当是在训诫、罚款等制裁方式以外增设司法建议。关于行政诉讼司法建议，我国有学者进行了较为详尽的研究［8］。就作为举证期限法律后果的司法建议而言，其适用方式可以参照《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第四条规定，设置为“对于被告无正当理由逾期举证的，及时向行政机关提出改进意见和建议，同时书面报送当地党委、人大和政府”。还有一种可以尝试的方式是增设确认举证违法判决，即针对被告无正当理由不提供证据或逾期提供证据的行为，在对行政行为合法性进行判决的同时作出确认被告举证违法的判决。针对被告无正当理由不提供证据或逾期提供证据的案件，法院尽管可以不撤销行政行为，但决不纵容被告的举证违法行为。在多数行政机关把确认违法判决数量作为依法行政考核重要指标的情况下，单独就举证行为是否合法作出判决，能够倒逼行政机关积极举证。这种方式的创新之处在于区别对待并分别处理关于举证行为合法性的认定和关于行政行为合法性的认定，不把行政行为的合法性认定完全建立在被告举证行为的基础之上。

五、结语

以“视为被诉举证行为没有相应的证据”为制裁内容的被告举证期限规则不仅理论上存在障碍，实践中也产生了一些问题。被告无正当理由不提供证据或逾期提供证据，不能一概视为被诉具体行政行为没有相应的证据，这一点应当是确定无疑的。问题的关键在于一方面如何认定证据效力，另一方面又如何对被告这种违法行为设置合理的制裁。被告无正当理由不提供证据或逾期提供证据是一种程序违法行为，应当承担行为意义上的举证责任。为此，不应当以牺牲案件客观真实为代价，随意撤销被诉行政行为，而应当在尊重证据本身证明力的基础上，让证据进入案件，同时对被告予以训诫、罚款，作出举证违法判决，或向有关部门提出司法建议。基于此，笔者认为，《行政诉讼法》及相关司法解释关于被告违法举证期限规则法律后果的部分应当修改如下：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予接纳该证据，或者接纳该证据但予以训诫、罚款、作出确认举证违法判决或向有关机关提出司法建议。

本文作者：吕成工作单位：安徽省社会科学院