试论协同行政诉讼在我国的建立

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一、中国行政诉讼发展的走向———协同诉讼

法律的生命在于其至高无上的权威和不折不扣的实施。“司法的基本使命，就是把应然的法律规定运用到实然的法律事实当中，就是通过司法而取得法律实效。”［4］但是庞德对此却抱有怀疑：“如果我们认真观察，书本上的法和行动中的法之间的差别，目的在于调整人与人之间关系的规则和那些实际上调整着他们的规则之间，很明显，今天这种差距在法律理论和司法行政之间不仅经常真实地存在而且还相当深刻。”［5］这在中国语境下可以权且称之为“变通”，“变通”可以说是中国社会一种特有的处理问题的逻辑和方式。如果将“变通”放在行政诉讼运行过程中，也可称其为“博弈型制度变迁”的结果，即“由国家强制性推动的正式制度在实施过程中与社会的其他规则包括非正式规则发生互动而产生新的制度”［6］，是区别于强制性变迁和诱致性变迁的“第三条道路”［7］。这“第三条道路”恰恰可能是诉讼中的当事人自己作出的理性选择，如在撤诉中虽然被告没有改变原具体行政行为但承诺给原告一些另外的好处。可以肯定的是撤诉率之所以居高不下，一定是法院和当事人双方都认为“撤诉和解”的效果比以法律规定的判决方式结案更理想，共同合意而后为之。这种“合意而为之”，其实就是法院和当事人之间的相互沟通，相互协作，使意见趋同，笔者将这种解决问题的路径称之为“协同”。在“协同”的操作模式下能够找到各方都比较认可的“第三条道路”。在经济全球化与政治民主化进程中，人类政治过程的重心正从统治走向治理，从善政走向善治。依笔者浅见，中国的行政诉讼完全可以在对抗制诉讼模式和非对抗制模式中找到一条更适合自己的道路即走向“协同行政诉讼模式。”所谓“协同行政诉讼模式”是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，在行政诉讼中充分发挥法官与当事人的主观能动性，通过法官与当事人共同协商合作推进行政诉讼程序，以减少各种诉讼弊端的一种诉讼模式。在协同行政诉讼模式下，法院和当事人应协同行使诉讼权利、履行诉讼义务，减少诉讼困难，降低诉讼成本，促进争议的实质解决。该模式要求法官不能一味消极被动地刻板适用法律，而应充分发挥个人智慧，通过审判与当事人达成“合意”促成行政纠纷的“案结事了”，力求达到法律效果和社会效果的统一。如果说对抗式诉讼模式的基本理念是自由主义，非对抗式诉讼模式的基本理念是集权主义，那么协同诉讼模式的基本理念就是“和谐主义”。“协同行政诉讼模式”让司法更加能动，与中国的传统法律文化和当代社会倡导的“和谐文化”相契合，更具有中国特色，因此更容易被法院系统在司法实践中践行。

二、协同行政诉讼模式的追求价值

行政诉讼作为人类进入文明社会之后选择的一种理性行为，应当服从一定的价值目标。不同的诉讼模式追求不同的诉讼价值。“协同行政诉讼模式”追求的诉讼价值主要体现在公正、效益、自由、秩序四个方面［14］。“一切法律制度都有着两个既相互依存又有所冲突的价值目标———公正与效率”［14］。自2001年起，最高人民法院就明确地提出：“公正与效率是2l世纪人民法院的工作主题”。将公正作为诉讼的价值目标乃是学界的共识，但“对于公正正义的追求，决不能无视追求它的代价”，波斯纳甚至认为，“正义的第二种含义，简单地说，就是效率。”［15］以行政判决方式化解纠纷虽然更能迎合立法表达，体现规制之治，但行政诉讼程序的专业化、漫长的诉讼过程、过高的司法成本以及行政裁判的低执行率，也让很多人在行政诉讼面前望而却步。程序不是摆设，不应该仅仅是具有象征意义的循规蹈矩。在一个合理的时间限度内，要达到对案件事实的正确认识以保证裁判结果的妥当，必须充分发挥各自的优势。“协同行政诉讼模式”追求通过法院和当事人的协同，避免因为某些不必要的程序造成司法资源的浪费，以此达到诉讼经济化。因此“协同行政诉讼模式”追求的“效益”价值应包括以下四方面：1.通过行政诉讼恢复行政秩序，协调行政公权力和私权利，提高整个社会的经济效率；2.平衡行政诉讼的程序和结果，力求以最少成本实现行政诉讼目的；3.力求通过行政诉讼达到案结事了，减少司法资源浪费，提高经济效益。公正可以分为“实质公正”和“程序公正”，而“实质公正”长了一张“普罗米修斯的脸”，是见仁见智的，因此“协同行政诉讼模式”追求的“公正”价值更强调程序的公正。法律运行是一个综合性的过程，其结果是希望形成稳定的社会秩序。通过法律运行达成良好的社会秩序是现代法治社会的基本选择。“协同行政诉讼思维”要求法官在审理案件过程中，除考虑法律效果之外，还要同时考虑社会效果，通过权衡发生争议的行政权和公民权的各种社会关系，维护社会稳定。因此，“协同行政诉讼模式”的“秩序”价值应具备以下特征：1.通过案件的受理，完成行政秩序和司法秩序的对接；2.通过诉讼，恢复已经被破坏的行政秩序或者保护正常的行政秩序不受侵害；3.通过诉讼，达成案结事了，维护整个社会秩序的稳定。自由就是一个人能做他想做的事情，而不被强迫去做他不想做的事情。如果任何人都能够超越法律做他想做的事情，那么没有一个人是自由的。西塞罗说，为了自由我们才不得不成为法律的奴隶。“协同行政诉讼模式”首先通过行政诉讼审查行政行为限制公民自由的合法性和合理性，再通过“协同”达成“合意”，促使当事人对“必要限制”的谅解和行政机关对当事人追求自由的宽容。因此，“协同行政诉讼模式”追求的自由价值应遵循：1.宪法和法律法规界定的“自由”是人民法院保护当事人自由的根据；2.法院对于宪法和法律法规未明文禁止的自由，可以根据权衡公共利益和私人利益做出行政裁决；3.保障自由尽可能的既符合行政合法性原则也符合行政合理性原则；4.一般情况下，可以通过保护当事人的合法权益来保证当事人的自由。

三、协同行政诉讼模式的功能

﹙一﹚重视纠纷解决，促成案结事了

现有行政诉讼法将保障当事人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权作为行政诉讼的目的。两个目的看似并行不悖，实则存在差异。以“保障当事人合法权益”为目的更强调保护私人权益，而不是良好的行政秩序，因此以“保障当事人合法权益”作为目的的行政诉讼强调当事人的权利是否受到侵犯以及如何恢复。而“维护和监督行政机关依法行使行政职权”强调行政职权合法合理地运行，希望通过规制行政机关的行为来营造良好的行政秩序，以该内容为行政诉讼的目的着眼点在于对行政行为合法与违法的判定。不同诉讼目的导致诉讼制度在安排上也会有所不同。但是无论是保障当事人的合法权益还是维护和监督行政机关依法行政都必须是在行政诉讼解决行政争议的过程中完成，解决行政争议乃各方诉诸行政诉讼的预期目的。怎样有效化解行政机关与当事人的行政争议显然是行政诉讼的重要功能。脱离这个功能，保护公民权益和监督行政机关都无从谈起。法律作为一种特殊的社会管理方式，既为法学界所研究也同时为社会学界所关注。但是，与法学界的研究侧重于法律制度的作用和意义不同，社会学界侧重于对法律功能和意义的研究。法社会学更关注法律在社会运行过程中所起到的真实作用和发挥的实际功能。法律归根结底无外乎是一门实践的科学。法治并非单纯地体现为法律文本的立法法治，其核心内涵在于将代表法治的法律文本转化为一种法治的秩序。在法治的这一流程中，司法法治无疑是我们关注的重点。正因为如此，美国现实主义法学大师卢埃林认为法律就是官员解决争端的行为［16］。要行政诉讼取得良好的社会效果，得到社会大众的认可，必须以最大限度实现大众的预期目标，解决争议为前提。因此“协同行政诉讼模式”是将解决行政争议作为重心，让法官和当事人之间，就行政争议进行深入的沟通和协商，避免简单类型化行政判决对于当事人“全有”或“全无”的形式裁判，最终实现“案结事了”。让行政审判制度由只注重实现“个体正义”转变为更注重实现“交往正义”①，让行政诉讼能够成为矫正非理性行政行为的法律平台。

﹙二﹚生成普遍正义，维护公共利益

司法从来都不是与公共利益无关的，行政司法更是如此。培根说：“有很多时候，引出司法判决的某些东西也许是你的和我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产”［17］。行政诉讼既要维护私益还必须兼顾社会公益。尽管行政诉讼的公益性在很多时候是通过个案中对私人权益的维护来实现，但维护私人权益并不能完全包容和替代行政诉讼在实现公共利益方面的功能。当事人通过个案实现权利救济的目的仅仅属于个案正义，而对于不特定的多数人来说，通过行政诉讼所确立的个案裁判所生成的普遍正义更为重要。如法院就从“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中发展出的“正当程序”规则，为行政机关未来行使行政职权确立了一个程序规则，起到预防性保护个人权利的意义［18］。行政诉讼中“诉的利益”不仅体现为防止原告滥用诉权，避免司法资源浪费，更应当在权利生成方面发挥积极作用。日本学者谷口安平先生将权利概念区分为三个不同的层次，自上而下依次为：原理性概念、具体性权利概念和手段性权利概念。当公民诉求保护的利益不在现有的权利保护体系之中时，谷口安平先生认为，法官应当根据救济法理论在原理性权利层面寻求保护根据，而不必拘泥于具体性权利范围的限制。法官在综合考虑公民诉求保护的利益的性质、对方拥有的利益等因素之后决定其诉求是否具有诉的利益。公民的诉求一旦被法院确认为具有诉的利益，这种新型的社会纠纷就进入了实质审理阶段，那么，无论最终的判决结果如何，新的权利就将生成［19］。前面已经提到，我国的行政诉讼是以客观诉讼为基础，这种诉讼种类要保护的权益本来就不仅仅限于直接受到侵害的当事人的合法权益，而是立足于整个社会法律秩序、社会公共利益以及所有其他可持续发展的利益。这就要求法院应当致力于通过个案裁决，生成普遍正义，确立可以为今后所普遍适用的规则。通过对法律效果的预期，达到权利侵害的预防。“协同行政诉讼模式”的功能就在于充分发挥司法的行为导向作用，通过各方的能动积极有效地化解冲突，让社会成员对行政诉讼的过程和结果达成基本认可，以此达到警示和教育的作用，提高公民行为选择的理性，促进社会秩序良性运行。

﹙三﹚促进宪法实施，实现社会权社会权

在任何国家都应占据重要的地位，在社会主义国家更是如此。因为“社会主义宪法理论中，基本权利从来不是，或者说主要不是防御国家侵害的工具。社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该是‘受益权功能’，最为重视的国家义务是国家的积极义务。”［20］作为社会主义国家，社会权在我国的实现任务尤为艰巨。因为《中华人民共和国宪法》对社会权的表述在许多条款中均做出了明确的规定①。自由权作为“法无禁止即可行”的消极权利，每一层级的立法条款都对其做出了明确规定，并对如何保证这些规定予以实施做出了具体要求。因此，自由权可以说是一种可以被公民切身感受到的实效权利。较之自由权，社会权在很大程度上更加接近于“纲领性权利”，规定本身的抽象性为社会权的实现制造了障碍。宪法规定的社会权不仅不能完全实现，还存在被侵犯的危险。如在“齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会侵犯姓名权、受教育权案”、“巫凤娣诉慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休待遇纠纷案”等案件中，当事人的社会权就都受到了长时间的侵犯。如何实现社会权作为纲领性权利向实效性权利的有效转变，在所有国家均是一件不容易办到的事情。当下的中国正处于社会转型的特殊时期，公民对社会权的渴望超出过去任何时期。社会权的实现可以成为避免转型时期带给社会大众阵痛的一剂良药。但是在中国还没有建立起严格意义上的宪法司法化制度和违宪审查制度的当下如何才能将宪法所规定的社会权转为现实的权利呢？德国法学家胡芬给了我们答案。胡芬在其所著的《行政诉讼法》一书中对行政诉讼法与宪法之间的关系进行了深入系统的探讨，他说：要想正确理解行政诉讼法在今天的重要意义，就必须对宪法有深刻的理解。虽然仅从法律产生的历史及地位而言，行政法院的历史比作为基本法的宪法的历史更加悠久，早在19世纪末20世纪初，行政法的学理基础就已经在许多方面取得了进步与发展；然而，行政诉讼法与宪法的发展却始终存在千丝万缕的联系。在19世纪那场争取自由的运动中就提出要赋予独立法官审查行政活动的权力。除此之外，对政府的各项行政行为依法进行司法审查，在那时也已经成为构建法治国家和最大限度对公民的各项基本权利实施有效保障的基本前提。现如今，行政法院的最高准绳不仅包括宪法所规定的各项基本权利和基本原则，而且宪法对行政法院在机构和组织上也给予支持。同时，行政法院作用的发挥对宪法现实效力的实现也具有促进作用［21］。总之，宪法和行政诉讼法之间应该是紧密相连的。正是由于宪法的相关规定才使行政诉讼制度得以存在具有法律上的合理性。但，宪法自身的发展和实现也有赖于行政诉讼法所发挥的推动作用。既然现代行政诉讼制度是以现代宪政制度为基础的，那么宪法就应该为行政诉讼的发展提供方向，让行政诉讼制度更多体现宪法的价值，让宪法所赋予公民的收益权利———社会权，转化为看得见，摸得着的“行动中的权利”。宪法的有效不是寄托于宪法条文表达上的意愿和决心，而必须依赖于对宪法所表达的内容的执行和对违宪行为的追究。在宪法司法化没有建立的今天，宪法的基本权利特别是宪法规定的社会权理应通过行政诉讼的运行来实现。行政诉讼法通过“行政政策规范案件”、“公共机构规范案件”、“渎职性行政不作为案件”和“公共建设项目案件”等“客观行政诉讼”将宪法规定的社会权转化为实效性的权利①。

四、协同行政诉讼模式的切入点

﹙一﹚“利益衡量”方法的引入

如前所述，笔者将“协同行政诉讼模式”下的行政诉讼目的定位于行政纠纷的实质解决。行政纠纷换句话说就是行政公权力与公民私权利之间的冲突。行政公权力之所以会和私权利相冲突，主要是基于如下两个原因：1.行政行为违法。2.行政行为合法而不合理。第二种情形的冲突由于是披着合法外衣对公民权利的侵害，这种情形实际上就是公共利益与个体利益之间存在相互冲突的直接表现。对第一种情况引起的冲突，行政诉讼法已经有明确规定，操作起来比较简单。第二种情况引起的冲突，由于行政诉讼规定得比较模糊，只是针对行政处罚显失公正的不合理情形作了规定，而对其他的合法不合理问题采取了回避态度，因此，实践中不易操作。这就需要法院在已经失衡的公共利益和私人利益之间进行权衡与取舍。个人利益并不必然比公共利益高，在具体案例适用中，法院必须对公共利益为何高于个人利益做出合法的解释与说明。庞德对此曾作出过明确的解释，“当我们考虑要怎么看待这些要求或需求时，还有当我们在一个新的层面或新的情境中，寻求调停冲突及重叠的要求时，最重要的就是要把个体利益视为社会利益。”［22］利益衡量虽然最早是出现在私法领域，但是完全可以被引入到公法领域［23］。这主要是因为社会上的一般人总会在公法实现过程中获得好处，只是受益程度不同而已。蒂莫西•贝斯利说：“政府应给予公共利益而作为……有效政府治理的关键在于妥善处理存在于民众和政府间的一个重要委托———关系。”［24］作为公法的行政诉讼对利益的调整体现为协作性，而非对立性，也正因如此其对利益进行协调的难度要远小于私法。但是，完全保护私人权益的救济标准在当下的中国实现起来还存在很大困难。法律制度不是空中楼阁，只能适度超前而不能完全跨过现实。在现今的中国，行政诉讼、行政复议等行政救济制度只能如高压锅的出气口一样，只要把它的出气量大小控制在确保高压锅不爆炸即可［25］，行政诉讼对当事人的权利救济可能因为现实的无奈而被否定。这样的局面作为法治初级阶段的一个特征，可能会持续几十年，这是法治发展不可逾越的一个阶段。在这个阶段，法官必须对何为值得保护的利益进行衡量和判断，以此来确保行政机关能够正常行使职权，并在实现公共利益的同时最大限度保护相对人合法权益，从而来实现两者的双赢。利益衡量是一种方法，也是一个过程。这个过程需要发挥精英力量，也要需要集体智慧。总之，在协同行政诉讼模式下利益衡量完全可以作为行政审判中的非正式制度供给，在行政审判中大展拳脚。

﹙二﹚重视救济手段的衔接

行政诉讼和行政复议为我国的两种基本的行政纠纷救济手段。根据现行《行政诉讼法》、《行政复议法》及相关法律法规的描述，目前我国行政诉讼和行政复议的衔接关系主要有如下四种：1.当事人自由选择；2.行政复议前置；3.终局性选择﹙当事人可以在行政诉讼和行政复议之间自由选择，但选择行政复议后不得再提起行政诉讼﹚；4.复议后选择终局型①；5.迳行起诉型②。其中，前两种衔接关系是我国行政诉讼和行政复议的两种基本关系类型。从上述列举可以看出，我国行政诉讼和行政复议衔接关系不是单一的，从理论上讲这种衔接关系的多元性体现了救济手段选择的多样化，显示了立法对个人自由的尊重，具有一定的合理性。但是深入推敲就会发现这种衔接关系的多元化也恰恰暴露出了实践中的问题：首先立法制定标准的缺失。行政诉讼和行政复议的衔接关系与当事人能否实现行政救济休戚相关，但是立法标准的缺失会造成不同法律法规规章在处理类似案件时相互矛盾和冲突，让当事人无所适从。再者，衔接关系的多样性，又让行政救济的启动无规律性可言，让当事人觉得无章可循。按照自由选择原则的价值理念，赋予当事人行政诉讼和行政复议两种权利救济方式的选择权，能够体现对当事人自由权的尊重。但前提是，行政诉讼和行政复议都必须能够发挥同等的救济作用，也就是说无论当事人选择哪种方式都不会造成权利救济的真空。然而，从我国实践中的具体案例来看，当事人不恰当地行使自由选择权的结果不是徒增救济成本，就是造成救济手段的丧失，反而进一步损害当事人的实体权利，“赔了夫人又折兵”。根据《行政诉讼法》和《行政复议法》的相关规定，行政复议机关可以对行政行为进行合法性和合理性两个方面的审查，而行政诉讼则只能对行政行为的合法性进行审查。并且较之于行政诉讼，行政复议还具有诸多行政诉讼所不具备的特点﹙如效率高、成本低、专业性强等﹚，在某些专业性较强的领域﹙如对知识产权保护﹚中甚至还具有行政诉讼不可替代的优势。然而，由于大部分行政纠纷中的当事人已经对行政机关失去信任，反倒会转而求助于似乎给人“更公正”表象的司法机关。但是司法是具有最终裁决性的，这意味着行政复议与行政诉讼不可能为相对人同时适用。如果当事人根据自由选择制度模式一旦选择了行政诉讼，那么不管行政复议自身有多么独特的优势，行政复议也将不能再被启动，行政复议作用也就无法发挥。反过来，在“终局性选择”关系类型中，如果当事人一开始就选择了行政复议，那么即使对复议结果再不服也不能再提起行政诉讼，司法的作用因此也不能得到发挥。作为行政法领域两个最基本的权利救济手段———行政诉讼和行政复议只有更好的整合，才能充分发挥其各自的制度价值，当事人才能在行政纠纷的解决过程中充分维护自己的权利。自由选择原则客观上需要依托于良好的法治环境和国人较高的法律素养，否则难免出现尴尬局面。在行政诉讼程序本身还不完善的今天，行政诉讼怎样才能和行政复议有力衔接，进而实现对公民基本权利的“无漏洞”维护，恐怕还要依托于诉讼过程中的“协同”。

“协同行政诉讼模式”为行政诉讼制度的建立和选择提供了方向，受法律传统、政治体制、文化背景及具体国情的影响，各国诉讼模式各有千秋，并无优劣之分，无非都是各国努力找寻的最契合本国法律文化的模式而已。正如美国学者诺内特与塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中将法律区分为三种类型：压制型法、自治型法和回应型法［26］。在回应型法框架下，行政诉讼应该及时有效地回应当下中国的司法国情和社会法律文化。如何让中国独特的法律文化构成一种法治的力量，如何让本土资源成为现实法治运行的宝贵财富才是问题的关键［27］。但一个显而易见的客观事实是，行政审判制度对司法实践的回应力不从心，审判实践面临着制度供给不足与社会司法诉求不断增长之间的矛盾和冲突。在这样的社会背景下，“协同诉讼”成为法院积极回应社会现实的一种策略选择。经过三十余年来的改革开放，我国区域发展差异明显，《行政诉讼法》也应当反映这种地方经济文化发展不平衡的现实。在尊重全国《行政诉讼法》的基本原则和制度框架前提下，完全可以允许条件成熟的地区或区域在行政诉讼方面先行一步，试点协同诉讼，在现有体制内更加能动地化解行政纠纷，以完成和谐社会之目标。

本文作者：梁潇工作单位：西南政法大学