小议宪政时代的法律发展

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本文作者：张清工作单位：扬州大学法学院

社会发展总是循着一定的轨迹前行,法律发展也不例外。历史长河中的某一事件可能会对社会发展和法律发展产生及其重大的影响,并带来一系列深刻的制度变革。法律发展的一般规律是刑法时代民法时代宪政时代。山东省高级人民法院在二审中,依据最高人民法院为此案所作被认为具有宪法意义的批复¹,判决齐玉苓胜诉并获得直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元,为宪法司法化0研究提供了一个鲜活的实例。这无疑是我们这个时代所面对的而且是不容回避的现实,以此探索其宪政发展之路。

一、宪法之司法化

王世杰、钱端升先生在他们的名作5比较宪法6中认为,近现代的宪法即为规定国家根本组织的法律0。所谓的国家根本组织,无非包括个人(包括法人等私团体)与政府这两大部份,宪法规定国家根本组织的另外一个含义便是,宪法从根本上来说是规范政府权力与个人权利之间关系的法。宪法规范的就是政府与公民之间的关系,宪法的作用就是规范并控制政府权力、保障人权。按照大陆法系的法律分类的传统,宪法就是典型的公法0。宪法的司法化是宪政体制的应有之义。各国的宪法司法化的模式虽然有许多不同,但是它们的任务是相同的:(1)通过司法保护个人的基本人权免受政府机关,尤其是行政机关的侵犯;(2)力图在国家机关之间保持权力的制约与平衡;(3)用法律问题解决政治问题。通过政治问题的法律化,现代国家可以有效地将矛盾转移,获得政府行为的合法性支持。另一方面,从人权保障的视角看,享有申请司法审查的机会也是公民的一项基本权利,宪法的司法化是公民藉以防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害的有效手段。可以说,宪法的司法化也是宪法通向宪政的重要途径,它使现代社会个体能够在一定程度上对抗立法机关与行政机关,人权保障体系因此完善了,使一种麦迪逊所谓的政府应当以相反的和敌对的力量组成0的目标最后实现了。这样,个人就能够分别或集体地表达其意见,提出要求,人权的救济途径也臻于完善:法律上的正当程序提供了法律救济;修改宪法的活动提供了宪法救济。[1]宪法司法化首先是实现依法治国,建设社会主义法治国家之必然要求。若宪法不能直接进入司法程序,不仅公民基本权利之实现缺乏保障,且宪法会丧失应有权威和尊严。其次是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的母法0,其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外,还有许多内容没有在普通法律规范中体现出来,如果不将宪法引入司法程序,这些内容将无法在司法实践中具体实现,会弱化宪法的法律效力。再次是司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规范的内容一般比较具体,其所调整的法律关系的范围比较狭小,往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据,就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞,对各种法律关系进行全方位的调节。宪法在司法中的适用包括两种情况:一是对抽象性的、普遍的法规进行司法审查,即通常所说的违宪性审查;二是在具体行政和民事案件中适用宪法规范作出判决,即宪法的司法适用性。司法审查权是现代司法权的精髓,是现代国家通过司法程序审查和裁定一项立法或行政行为是否违宪的一种基本制度。它是防止立法权和行政权滥用的一项重要手段,也是以权力制约权力的分权制衡的重要表现。因为当违宪审查权交诸法院行使时,法院的地位便大大提升。如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关,那么违法审查功能便使法院上升为政治机构,且获得抗衡甚至超越一种对行政、立法机关的地位,如果普遍、经常运用这种权力,法院则可能变成超级立法机关,比如当美国最高法院在本世纪30年代频频否决国会通过的新政法案时,正是通过司法审查制度,在三权中处于弱势的司法权才有了与立法权和行政权抗衡的可能。也正是因为司法审查制度的存在,法院才被称为是宪政制度和民主制度的监护人。司法审查的理论依据是,宪法是根本法,具有最高法律效力,是立法和执法的基础和根据,法律、法规和政府行为都不能与之抵触。对于违宪的法律、法规和政府行为,法院可以宣告其无效。它的出现,使传统上难以操作的高级法0得以在法律的框架里实现,使现代社会中合法性(legitimacy)与合法律性0(legality)之间、良法0与恶法0之间的紧张关系成为可能。司法审查主要是一种抽象性审查,或者是对涉及到宪法解释的具体案件的审查(这常常表现为行政诉讼)。实际上,在民事诉讼和刑事诉讼中,也可能涉及到宪法规范。但是在刑事案件中,因为奉行罪刑法定0的原则,而这里的法0应该被严格限制为刑法0,所以,法官不能根据宪法规范作出有罪判决;但是如果某些刑法规定的犯罪,与宪法直接违背的,应该作无罪处理。在民事案件中,二战以后,与宪法规范有关的判例非常多,主要体现在人格权方面,如各国广泛发展起来的一般人格权0,因为民法规范基本上是具体的,而现代法院判决的合法性又主要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通过直接否定某一规范来作出判决。而且,如果法律对某一具体问题已经有明确规定的,法官也不能通过适用一般原则来解决问题,否则将会使法律的可预期性价值大大减损。应该说,在这种案件中,法官不能依据宪法规范直接否定该具体规范的法律效力。就受教育权一案而言,最高人民法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程,除了把1955年、1986年的两个批复诠释为不排除宪法直接适用0,颇似西方同行在判案中化解难以适应时展之先例对现时的拘束效应,而具有法律推理意义之外,其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心意思十分明了:确立宪法的司法适用性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出,后来的治史者自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法威0与信0之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。然值得一提的是,这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利),体认了宪法在形式和实质上的价值,另一方面又较为明确地把宪法定位于拾遗补缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以说并不直接针对法官手头案件。不过,其一则为齐玉苓案的宪法适用,踢开了认识上的拦路虎,二则对宪法补缺功能的定位,成为解决为什么齐玉苓案直接适用宪法0问题的逻辑起点。该问题实际上隐含着一个有普遍意义的法律问题,即在什么情况下,争议案件可以直接适用宪法。

二、宪法之直接司法适用与间接司法适用

任何纠纷皆为权利之争,权利争端在法院的化解,一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置。然而,法律乃人缔造,而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号(语言)之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力,注定法律不可能达到完美为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。因此,任何法律皆非完美、皆有缺失之处,无论普通法律,亦或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张,较之普通法律中具体的权利规范,其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期,是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程,可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务,必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中,法院选择了对普通法律的司法解释一途,以弥补具体规则的缺憾,甚至在司法解释的名义之下造法。在齐玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途径:直接适用宪法权利规范于私法领域即私法化。¹由此,人们聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了,具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了,宪法认可之权利再也不会因普通法律的落后0而不能实现了。事情并非如此简单,宪法是否可以直接适用于私人行为是西方宪法理论上的一个久远并且尚未解决的争议,此乃西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。近代宪政自其在西方肇端伊始,一个主流的理念在于,宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。宪法因此是对人民的保护,以抵抗一切专断性的行动,不论是立法机构所为,还是其他政府部门所为0。[2](P221-223)由此,宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则,是规定个人和公民与政府之间的关系,而不是个人和公民相互之间的关系。[3](P290)进而,宪法基本权利规范,旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害,其富有针对国家的性质而非针对人民性质。依此传统理论,宪法基本权利规范,只是关乎国家权力的行使,对私人之间,无任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论,由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展,而受到了质疑。1950年在德国,以尼伯代(HansCarlNip-perdey)为代表的第三者效力理论0认为:(1)私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分,人类尊严既是整体法律秩序的基础,也是私法体系的基础;(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众,个人必须和社会、团体发生关系,面对社会实力者以及经济上之强者时,个人个别价值之保障应受到宪法承认;(3)基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的,在私人关系不适用。但是,仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用,可以废止、修正、补充甚或重设私法规则;(4)德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性,可历史地看,19世纪的人民主要担心国家权力之滥用,对私人的社会势力者的防御视为次要,而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大,所以,不必拘泥于传统基本权利观念。可见,第三者效力理论0,首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的,而其重点在于阐明,传统私人自治理念所根基的平等0是虚幻的,工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重,故有些基本权利应有直接的私法适用性。德国学者的忧虑,在美国、日本亦有类似的体现。杜立希(G™nterD™rig)反对对第三者效力理论0,他认为:(1)宪法基本权利乃针对国家权力而产生,不过,民事审判是国家行为之一种,当然也要受宪法基本权利规范的约束,但此种约束为间接约束;(2)私法应具备高度之独立性,国家不能否认同处平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为,在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利;(3)基本权利对私法的效力,可以间接地通过私法达到,以私法中的概括条款(如善良风俗)作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[4](P302-307)此一理论,并不否认宪法在私法关系中的效力,只是强调必须间接而非直接适用。在司法实践中,德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的立场,赞成杜立希观点,认为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问,不宜把步子迈得过大。比较美国的宪法诉讼,一方面,两国都可以对民事法律是否违宪进行审查,另一方面,都把法院的行为视为政府行为0,使法院自身在审理民事案件中受到宪法限制。此两点皆有助于宪法基本权利的价值观念植入民法之中。尽管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题,但是,无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系立场,还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域,都表明他们依然坚持古典宪政的理念,坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治,¹只是谨慎地发展其宪法司法理论,以回应新的环境。

三、宪政:法律发展的前景

中国自有宪法已将近百年,然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法,犹如法治之于法制,其盛衰兴废,不独受制于法律之制度,更取决于政制之安排、社会之结构、公民之质素与民众之信仰。[5](P1)宪政应该是社会个体和群体按照宪法精神而共同行动的理想生活方式,是一种民族的文化、道德和习俗在法律运作中的体现。[6](P10)中国的法律发展不可避免的要经历人类社会法律进化的发展过程,只不过发展过程和阶段有其特点,现代法律源于西方,并已获得了普遍的发展,西方社会走的是一条从刑法到民法再到宪政的法律发展路径,而中国则是法制现代化的欠发达国家,而对改革开放,西方现代性的冲击和全球化的扩张,中国的法律发展和法制建设既难以超越人类社会法制发展的一般规律,又呈现出交叉综合发展的特性。尽管中国很早就开始了法律文明时代,并且曾一度辉煌于世,但到近代落后了,长期徘徊于刑法时代而停滞不前。新中国的法律发展已经和将要经历三个发展阶段,也就是从刑法时代到民法时代再到宪政时代的过程。西方国家在资产阶级革命胜利后就制定了宪法,但并未随之出现宪政,而从制宪到宪政经历了漫长的过程。中国从80年代中期已开始民法建设,但真正进入民法时期则是1993年确立社会主义市场经济目标后,大规模的市场经济立法成为民法建设高潮的标志。民法时代的建立和发展在西方社会经历了数百年漫长的历史发展过程,而这一进程在中国将大大缩短,我国的宪政将可能伴随民法的发展而一同生长,这是我国法制建设和法律发展的重要标志,是走向宪政法治的重要进程。由此可见,我国的法律发展进程将是一个由刑法时代向民法时代进而向宪政时代的混合发展过程。[7]我国的宪政建设应确立以市场经济为基础、以法治为导向、以宪法的普遍性价值为内容的目标模式,实现宪法至上,更新宪法观念从注重宪法的政治特征到法律特征、宣告记载功能到司法适用、理想形成到现实改革、行政层级监督到违宪审查[8](P267-277)的转变,以防止利维坦的暴虐和多数人对少数人的暴政,其实宪法如何司法适用并不是目的,宪政的指向永远是人民的自由和社会的正义。