小议现代性批判与法律发展

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本文作者：张清工作单位：南京师范大学

一社会批判理论所倡导的社会批判像实证主义所倡导

的实证研究一样,具有一般社会科学研究方法之意义。有着强烈价值意识介入的社会研究方法,提供了一套和实证社会科学研究方法不同的社会研究规范。依据这种规范,研究者不仅要理解被研究的社会对象,而且重要的是要对与此研究的形而上预设进行批判,这使得现代性问题与社会批判理论之间的关联成为研究话语的中心。因为,对抽象理性主义进行控告的社会批判理论,本质上隶属于那种对现代文明本质特征作出总体判断的理论范畴,它从理性的畸形化实现角度对现代性进行批判,对现代文明本质特征的判断多是否定性的,哈贝马斯称其为现代性的病理学理论。从现代性的反思角度来看,法兰克福学派社会批判理论实际上是对工业革命开始的现代化运动所作出的一种批判性、反省性的精神反应,是一种以焕发西方传统哲学之内蕴的激进意识和批判潜能为起点,通过整合各种现代思想,发展为对现代社会,特别是发达工业社会进行多学科综合研究及批判的风格独特的思想体系。社会批判理论根植于西方批判传统又对现时代的重点问题保持高度的敏感性,它思想锋利,意蕴幽玄,在使当代西方各种问题和困境大暴露的同时,又在整个思想文化领域进行了一场革命的行动,促使西方思想界以反省姿态对现代性进行自我校正,以图洞烛出这个世界的黑暗。专注于对现代工业化过程进行理性批判和对未来理想社会进行先验设计的社会批判理论,主要体现为一种现代性批判,即一种对待西方现代社会合理化过程的哲学态度。[1]法国著名社会学家M#韦伯的合理性思想,一方面将黑格尔哲学中的理性概念改造成社会学上的合理性概念,用以指称一种目的性,即人们通过理性的计算自由地选择适当的手段而意欲达到的东西。在这种意义上,韦伯赋予合理性概念以社会建构之意义。韦伯把现代性等同于合理性,现代化进程等同于理性化过程,从而把在狭义上被看作是人的思考能力的理性拓展到人的行动和历史、社会及法律现代化发展的理性依据。从合理性角度看,近代西方社会的变化不过是两个层次的合理化:一是使世界图像合理化的文化合理化,它经过除魅化过程,使现代法律世界日益成为一个世俗化的世界;二是体现为官僚化(即社会关系的客观化或物化)的社会合理化,社会以一种形式合理性方式来规定资本主义经济活动、资产阶级法律关系以及资本主义官僚统治形式,说明资本主义的现实运作方式是与社会存在的逻辑准则以及科学的程序(官僚科层制度)相一致的,因而是合理的。可见,两个层次合理性的提高即合理化很好地说明了近代西方法律社会所经历的变化。另一方面,韦伯不仅利用合理性理论说明西方近代法律社会的产生,而且通过合理性类别及其功能性的分析,指出了作为合理化结果的近代法律文明所隐含的负面影响,从而使得合理性概念本身具有了价值追问和批判的意义,为后来的社会批判思潮提供了广阔的思想平台。在韦伯看来,合理性分为两种类型:一是形式合理性(工具理性),一是实质合理性(价值理性),前者强调手段的合适性和有效性而对目的恰当与否不管不问,后者则恰恰与前者相反,它对目的、意识和价值意识是否合理尤为关心。在西方社会法律合理化(即现代化)过程中,形式合理性成为最具支配性的社会行动,随着社会中诸价值的分化,所有社会关系只有以形式合理性方式才能得到控制,这必然造成社会关系的物化,导致异化的深化和自由的减少以及社会组织系统之间的冲突与紧张,所以司法社会及其法律的理性化过程必然是悖论式的。由此可见,韦伯以其合理性理论开了解构西方现代性和诊疗现代性的先河,他对西方法制现代化即理性化的过程的矛盾态度,表明他已将现代性问题转化为理性批判问题,将现代性设计转变成为理性(社会)重建问题。

二作为法兰克福学派社会批判理论第二代传人哈贝马斯试图通过超越经验分析的方法和封闭、僵化的知识结构

来建立一种批判理论。[2]从哈贝马斯著作的字里行间可以看到,古希腊的民主观和理性主义在他的脑海中留下了深深的印记,在他那种科学与技术控制人的独特理论支配下,非常向往早期资产阶级民主和法制制度。他认为古希腊雅典城邦的秩序依靠全体公民共同参与行政、法律、正义与协商来实现[3](p.48)。在这个领域中,人类的本性得以实现,法律是自然的,是为自由的秩序的需要而设立的。因此,哈贝马斯指出,霍布斯的政治理论标志着自然法的实证化,法制现在成了彼此依靠契约而强加于个人身上的形式和实证的东西。霍布斯自然法的自由概念财富、自由、保障是同其关于统治者具有绝对的权力的观点相联系的,因为只有最高统治者才能决定实际上的法与社会契约上的法相一致。他接着指出,对于资产阶级来说,无论从理论上还是从现实上,一开始就一面发展生产,一面借助法律保护自己的私有财产,在洛克那里,也是把资本主义社会的市民法看作是一种自然法,是通过国家权利保护资产阶级财产秩序的法。哈贝马斯坚持认为,对已经物化了的自然法的批判解释,对于大众民主的福利国家来说是非常重要的。资本主义模式下的法律已经不再在所有财产领域中自动发挥作用了,他觉得源于人权的道德中立的出现,国家不再是经济上的行动代表,经济基础)上层建筑模式显得不适应了,意识形态和法律不再是次要的现象,而是现代国家和社会秩序的首要决定力量。随着资本主义生产模式的出现,阶级结构的合法化问题从政治领域转到经济领域,因而那时财产秩序从政治关系中转到生产关系中。因为,它通过市场的合理化来交换社会的意识形态而使自身合法化,不再通过权力结构而合法化。社会制度上的框架,仅仅是调和的政治和未能调和的经济。[4](p.97)因此,哈贝马斯认为应该打碎传统的合法化,把它让位于结构理性化的经济条件:贸易组织、工人组织、运输和商业网络、私法制度和国家官僚化。理性主义者的自然法,在批判传统与重建形式化法律和等价交换的原则从而消除传统的唯物论方面起到重要的作用。马克思主义法理学认为,现代自然法的革命性作用,不能简单地降低到社会利益的交往关系的水平。那种居于资产阶级意识形态之上的自然法思想,虽然靠这些途径不能拯救,但能够通过具体的社会关系的分析而得以实现[3](p.118)。在哈贝马斯看来,这种革命的自然法,迫切需要广泛的法律规则和绝对革命权威,以维护中产阶级社会的自然法。因为,仅靠法律自身的绝对不可侵犯的权力,并不能使社会自然法得以实施。而对着人类本性的堕落,只有依靠政治手段,法律才能发挥其作用[3](p.118-119)。但哈贝马斯又认为,福利国家的干预主要要求更多的合法性,而实际上常常陷入两难境地。因为,国家为了防止经济危机而采取的一定措施进行行政干预,这同自由资本主义时期所鼓吹的自然理性主义相矛盾,这样可能导致理性危机,而晚期资本主义固有的利益冲突和对国家干预的矛盾要求,意味着国家援助在分配上的功能失调,最终只能采取按一定的顺序来分配,而这就可能出现刺激人的发展的动力危机。当动力危机与国家干预主义造成的难题结合到一起时,就会出现合法性危机。依次,从根本上分析,这种阶级结构是合法性危机的根源[5](p.73),主要在于阶级社会从结构上无法满足合法性需要[6](p.163)。这是哈贝马斯对合法性危机根源最精辟的揭示。然而,他并未停留在对现代法制的批判及导致合法性危机根源的分析上,而是在不断寻求消除合法性危机和重建现代性的方法,从长远来看,合法性危机能够避免,仅当晚期资本主义社会的潜在的阶级结构改变时,或者当行政体制对合法性的压力被解除时,后者可以通过把内在本质一体化完全转到另一种社会主义模式中而达到。也就是说,要从需要公正的规范上突破出去。[5](p.93-94)在交往理论的基础上,通过对现代法制的批判和对法律发展的分析,哈贝马斯提出了著名的合法性危机理论,对于正处在现代化进程中的我国法制建设和法律发展具有十分重要的价值意义。

三法兰克福学派社会批判理论对现代西方法律社会的批判,是一种对现代法律文明的批判和对现代化种种负面

作用的揭露。有人否认这种批判理论对当代中国法制建设和法律发展的积极意义,他们认为,目前中国尚处于前现代阶段,尚处于向现代化的过渡之中,现在还不是解决这些现代性问题的时候,只有已经实现现代化的国家才有可能解决这些问题,否则只能是干扰现代化建设,严重影响人们聚精会神去推进现代化进程。关键问题是中国的现代化道路是否一定要重复西方国家的过程?我国的国情决定了我们的现代化道路与西方国家不可能相同,我们一方面要通过现代化实现工业文明,另一方面我们一定要使代价降到最低限度,尽量避免法兰克福学派揭示的那些在使西方人富裕的同时又给西方人所带来的痛苦。现代性发展的代价不能让我们掉以轻心,国际社会法律发展的状况和趋势同样是我们建设法治国家应当加以特别关注的。进入21世纪,人类将面临生存、民主的社会环境和优良的生态环境、社会共同协调持续发展等问题,作为国际社会普遍行为规范的法律制度,势必会获得新的发展并显现出一些共同的基本走势。[7]在和平与发展及全球化的大背景下,国际社会法律发展首先表现为社会性功能化,意识形态对法律的影响将相对减小,它的普遍的社会的性质和功能将不断加强。在高科技迅猛发展,社会生产力飞速进步的今天,法律要发挥规范人的行为、保障公民权利的作用,就必须力求去反映全社会的共同需要,并以追求实现社会的公平、公正和正义为取向。第二方面表现为私法基础化,即以民商法为主体的私法规范日益成为法治的基础。在市场经济条件下,应承认公法和私法的划分以及私法优先原则,因为私法之设立,旨在保护公民和法人的私权,私法(主要是民商法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基础法。[8]法律发展的第三方面表现为法律全球化走势,即在国际国内立法司法活动中,国际社会本位概念将大大提升,不同国家的法律,随着社会共同发展的需要,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收,相互渗透,从而趋于协调、接近,呈现全球化的趋势。2世纪以来社会本位已成为世界各国立法的主导思想和法律规范的主流,进入21世纪法律则由社会本位向国际社会本位转化的走势,任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值[9](p.1)。与此同时,法律文化的融合和吸收,法律概念和法律制度的交流,国际惯例和国际社会的普遍实践被大量采用,打破了国家之间法律的封闭状态,各国国内法中相近似或相一致的内容会继续增加,难以协调的法律制度间的冲突,也可以通过国际私法的国内立法和国际统一立法,找到种种变通处理的途径和方法,实现求同存异的趋势将得到进一步的加强。

四中国的法治建设和法律发展是在前现代、现代、后现

代交互作用和全球化日盛的背景下进行的,面对法制现代化的目标和任务,我们不能对现代性的代价听之任之,而应顺应国际社会法律发展的走势立足现状,以衡平理论为依归,确立新的法律发展观。传统的均衡理论是用一种形式化、机械化的方法陈述法律在均质空间中运动发展的方式,而新的法律发展理论提出的衡平论包含着不平等的、异质的活动者之间的相互作用。[1]首先,新法律发展观在建立衡平理论时是以不平衡结构在某一时期的普遍存在这一假设为基础的。法律主体由于历史的、社会的、经济的各种原因,本身在地位、权力、权利、义务等方面都是不相同的,它们是在不同的条件下参与发展活动的,是在不平等的条件下进入市场并获得发展。其次,法律主体间的关系和相互作用是十分复杂的,不可能是一种完全平等的竞争关系,它们之间存在着冲突、竞争、合作、妥协,通过各种形式的相互作用,它们之间形成一种普遍的相互依存和有序性平衡,每个法律主体都在整体中占有一个特定的地位并获得同整体的最大利益相一致的最大利益,显然,这种衡平只是一种总体上的平衡,是在不同质的主体相互作用的动态过程中实现的平衡。再次,这种平衡是在对主体的调节和协调中实现的。由此可见,新的法律发展现在建立动态平衡时,首先要分析历史形成的动力结构,对各种动力因素作出历史的经济的分析,其次分析诸动力因素相互关系上的不平衡、不对称对法律发展的影响,再次则可以利用系统科学提供数字工具建立法律发展的模型,将定性分析与定量分析结合起来。当代人类社会面临社会结构和文明的转型,面临着现代性的批判和扬弃,而承担此重任的正是可持续发展文明,当代中国应当以可持续发展来限定、规范现代化,在可持续发展关照下,完成由农业文明向工业文明、由工业文明向可持续发展文明的社会转型,[11]实现由人治型规范价值体系向法治型规范价值体系的转变。可持续发展是既满足当代人的需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。[12](p.52)这是目前国际社会公认且最具权威性的界定,从对定义的解释来看,它不仅指明了需要与限度两个基本要素,而且阐述了可持续发展的公平性原则、持续性原则和共同性原则。在可持续发展第一次自觉地把自然生态纳入影响人类生存和社会发展的基本变量,从而开始了物质资料再生产、人口再生产和生态再生产并存,经济社会和生态持续并重的新时期。(1)传统法律发展理论是建立在以人类利益为中心的个人主义思想和团体主义思想的基础上,法学研究的领域仅局限于当代人与人之间和个人与社会之间的各种活动关系,研究这些活动关系的准则,而以人类和生态共同利益为中心的可持续法学研究领域,则将研究视野拓展到当代人与后代人之间和人与生态自然之间的各种活动关系的准则。(2)传统法律发展理论只承认自然人、法人及其他组织、国家的权利,而可持续法律发展理论则将这种承认拓展到后代人和其他生命物种种群,即承认尚未出生的后代人以及其他生命物种种群的权利。(3)以人类利益为中心的传统法律诉讼中,原告一般仅局限于当代人,而以人类和生态共同利益为中心的可持续发展法律,则将原告的范围扩大到尚未出生的后代人。后代人成为法律主体,要求法律既要承认当代人对人类生存共有财产享有的权利,也要赋予当代人对后代人享有这笔共有财产负有托管的义务,同时法律还要承认后代人享有这笔共有财产的权利,当后代人这一权利受到侵害时,由于后代人没有行为能力来主张他们自己的权利,当代人可以人类共同体的名义(即以自己的名义和后代人的名义)提起集团诉讼,请求法律予以保护,要求那些对后代人享有这一共有财产负有托管义务。法国就成立了后代人委员会,以保证在国家制订政策和法律时,能反映后代人的利益和要求。(4)传统法律发展理论认为法律的功能,仅仅是通过法律规定各种社会关系的参加者的权利义务来确认的,保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序,其强调的只是尊重社会,保护社会利益,而可持续发展理论则认为,法律是通过规定法律关系的参加者的权利义务来确认,保护和发展有利于可持续发展的社会关系和社会秩序,其强调的不仅仅是尊重社会利益,还要尊重生态利益,并在两者间寻求利益的衡平,以消除人类与生态共同利益的内在矛盾。庞德在5社会利益概观6中指出:从法律的功能来看,它是为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的要求,或直接予以保障,或通过界定和协调各种个别利益加以保障,以便使最大多数的利益或最重要的利益有效果,同时使整个利益清单中的其他利益的牺牲降低到最低的程度。[13](p.33)有鉴于此,可持续法律发展强调,一切行为均应以保证人类社会的持续生存和发展,保持生物圈的完善和健康为最高准则,人类的一切行为只要不灭绝其他生命物种种群,不破坏生态自然的过程,能保持人类与其他生命物种种群相互依存、相互作用的生存和进化状态,就应当受到法律的保护,否则,则应受到法律的禁止。[14](p.148)可持续发展是以现代化为参照物,同时也是建立在现代化基础之上的。可持续法律发展观的确立是对现代法制的历史性反思,并为超越现代化的合理性、必要性作出说明的过程。可持续发展一方面要继承和发扬现代性中积极的成果,如对知识教育的高度重视,民主和法制的建设,交流的扩大与信息传播手段的改善等,另一方面则要赋予人类社会生活一种新的特性可持续性。这种法律发展的可持续性渗透着生态化精神,坚持人与自然的协调;体现对话、合作与共存的精神,信守民主法制准则;高扬人文精神,注重人的创造性品格和生活意义;强调公正、和谐与社区精神,努力构建人际和代际关系,整合新机制。

五法律发展有其自身的规律和运动的轨迹

在古代社会,人们之间的一切社会关系都是由身份来支配的,人的法律地位也是由身份决定的,所以社会关系归纳起来主要是家族关系,而在现代社会中,个人的法律地位则是由契约所决定的,是因个人的自由合意而产生的,由此,英国法学家梅因提出了所有进步社会的运动,到此为止,是一个从身份到契约的运动的著名论断。法国社会学家涂尔干则认为价值观的一致和结构的整合是相呼应的。古代社会是一种机械性团结,社会成员共有的思想和倾向比成员个人的思想和倾向在数量和强度上更大。这种一致性和个性呈反比运动。[15]这一时期的法律主要是压制法,而在当社会分工越来越细且紧密联系的现代社会,人们之间的共性较少时,他们的相互依赖性越强,相互依存性越强,而呈现有机性团结,法的形式也从压制法过渡到恢复法。美国著名法社会学家庞德认为,法律发展经历了五个阶段,根据法与道德的关系,在原始法阶段,法与道德、宗教是混为一体的,在严格法阶段,法律从其他社会规范中独立出来,道德却遭到冷落,在衡平法和自然法阶段,道德大量渗进法律,法律失去了自我,在法律的成熟阶段和法律的社会化阶段,法律和道德形成了一种新型的有机体。在这一模式中,我们既看到了道德在发展中的价值力量,又看到了法律在发展中追求自我的努力。美国当代批判法学的代表人物昂格尔将法律分为三种类型,习惯法由惯例组成但缺乏明确的表达,官僚法由统治者制定并专属于统治者,虽有公开性和实在性,但缺乏自治性和普遍性,法律制度才是更严格意义上的法律。它的形式也得到了充分的发展和实现。尽管昂格尔强调的是各种类型的法与其社会组织形式及结构的关系,但就法的地位和作用而言,不啻为法的发展的三个层次或阶段,是法不断获得自治性和普遍性的过程。中国的法律发展不可避免地要经历人类社会法律进化的发展过程,只不过发展过程和阶段有其特点,现代法律源于西方,并已获得了普遍的发展,西方社会走的是一条从刑法到民法再到宪政的法律发展路径,而中国则是法制现代化的欠发展国家,面对改革开放,西方现代性的冲击和全球化的扩张,中国的法律发展和法制建设既难以超越人类社会法制发展的一般规律,又呈现出交叉综合发展的特性。尽管中国很早就开始了法律文明时代,并且曾一度辉煌于世,但到近代落后了,长期徘徊于刑法时代而停滞不前。新中国的法律发展已经和将要经历三个发展阶段,是从刀把子到指挥棒再到马笼头的发展过程,也就是从刑法时代到民法时代再到宪政时代的过程。现代民主宪政、法治国家的法的本质精神和最重要的功能是控制国家权力,防止权力滥用,保障公民权利和社会发展,法律除了维护秩序、效率外,还有维护正义、自由、平等和民主的价值。要走上宪政法治时代,需要有个民法的发展阶段,这是一个无法超越的阶段。西方国家在资产阶级革命胜利后就制定了宪法,但并未随之出现宪政,而从制宪到宪政经历了漫长的过程。中国从8年代中期已开始民法建设,使新中国的法律发展进入了一个新阶段,但真正进入民法时期则是1993年确立社会主义市场经济目标后,大规模的市场经济立法是民法建设高潮的标志。民法时代的建立和发展在西方社会经历了数百年漫长的历史发展过程,而这一进程在中国将大大缩短,我国的宪政将可能伴随民法的发展而一同生长,这是我国法制建设和法律发展的重要标志,是走向宪政法治的重要进程。由此可见,我国的法律发展进程将是一个由刑法时代向民法时代进而向宪政时代的混合发展过程。明确人类社会法律发展的一般规律,了解我国法律发展的进程和当前所处的地位,对于建设法治国家是十分重要的,我们应当在可持续的视界中,批判与重建现代化,确立可持续法律发展观,实现由刑法时代直接向民法和宪政时代的转变,将充满世界公平主义和民主自由的国度带向新的世纪。