反就业歧视法规问题思索

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本文作者：蓝蓝冯楚建工作单位：天津大学华中科技大学

近年来，随着就业压力的增大，我国的就业歧视现象呈现出愈演愈烈的趋势。有关调查显示，目前我国实践中的各类就业歧视现象已经十分普遍，甚至到了司空见惯以致熟视无睹的地步，常见的就业歧视包括年龄歧视、性别歧视、学历歧视、户籍歧视、地域歧视、健康歧视、经验歧视、民族歧视及相貌歧视等。[1]就业歧视严重侵害劳动者的平等权，需要对其进行严格的法律规制。本文针对我国反就业歧视法律制度建设中的几个重要问题进行论述。

一、关于反就业歧视的立法

目前我国有关反就业歧视的立法主要包括以下五个层面：第一，宪法。我国《宪法》第三十三条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第四十二条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，这些规定构成了所有反就业歧视法律规范的立法基础。第二，法律。相关立法可以分为两类，一类是劳动人事类立法，主要包括《劳动法》、《职业教育法》、《公务员法》、《就业促进法》、《劳动合同法》等；另一类是针对特殊群体的立法，主要包括《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《民族区域自治法》、《传染病防治法》等。第三，行政法规及规范性文件。如《女职工劳动保护规定》、《残疾人就业条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》、《艾滋病防治条例》等。第四，部门规章及规范性文件。如原劳动部的《就业服务与就业管理规定》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》、《关于女职工禁忌劳动范围的规定》，卫生部和原人事部联合的《公务员录用体检通用标准（试行）》等。第五，地方性立法。地方性立法也可以分为两类：一类是为实施上位法而出台的配套性立法，如《湖北省女职工劳动保护实施办法》、《广东省实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》；另一类是各地根据本地方的情况和需要出台的专门立法，如《上海市精神卫生条例》等。上述立法从总体上看已经初步形成体系，不过，同反就业歧视立法较发达的国家相比，无论从立法层级还是立法水平上看，我国仍处于比较初级的阶段，尤其是在法律这一层面上。一般而言，反就业歧视立法较发达的国家通常会针对不同类型的歧视或就业歧视分别出台专门法律。如澳大利亚联邦就制定了五部专门反歧视法案，分别是1975年《种族歧视法案》、1984年《性别歧视法案》、1986年《人权和平等机会委员会法案》、1992年《残疾歧视法案》和2004年《年龄歧视法案》。[2]P29瑞典自1995年加入欧盟后，在反就业歧视立法方面也取得了跳跃式的发展，短短10年就颁布实施了六部反就业歧视法律，包括1991年的《公平机会法》、1999年的《消除职场生活中的种族歧视措施法》、《禁止在职场生活中歧视残疾人法》和《禁止职场生活中的性取向歧视法》（这三部法律一般统称为1999年法）、2002年的《禁止在职场生活中歧视非全日制劳动者和固定期限劳动者法》，以及2003年的《禁止歧视法》。2008年瑞典又颁布了综合性的《歧视法》，不仅包含原有的禁止性别歧视、性取向歧视等法律内容，还增加了关于禁止年龄歧视和性身份歧视的内容。[3]P29美国为消除各类歧视或就业歧视出台了一系列成文法，重要的有1963年《同工同酬法》、1964年《民权法案》第七章、1967年《雇用年龄歧视法案》、1973年《康复法》、1992年《美国残疾人法案》等。[4]考察上述国家立法的具体内容，我们会进一步发现，这些立法所涉及到的就业歧视类型全面、规定完整、责任清晰，救济程序的设计也具有很强的可操作性，值得我国借鉴。反观我国，迄今为止我们尚未出台任何一部专门针对就业歧视的法律，2007年颁布的《就业促进法》可以说是目前我国最重要的一部涉及反就业歧视的立法，但这部法律也并非专为反就业歧视而制定，只是在总则中重申了劳动者的平等就业权，并设“公平就业”专章，突出强调反就业歧视的重要性，因此，虽然其有关反就业歧视的规定较之《劳动法》等法律已有明显进步，但规定仍过于简单，缺乏可操作性。举例来说。《就业促进法》第三条规定了“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，第二十七至三十一条分别具体规定了禁止用人单位基于性别、民族、身体残障、传染病、农民工身份等因素实施就业歧视，但这些规定还不够全面，不足以涵盖现实中普遍存在的学历歧视、户籍歧视等现象；再比如，《就业促进法》没有规定就业歧视的判断规则及例外情形，为该法在实践中的适用增加了难度；此外，该法第六十二条只笼统规定，针对就业歧视行为，劳动者可以向人民法院提起诉讼，但对于如何起诉、以什么为依据起诉以及用人单位应承担何种法律责任则没有具体规定，这使得劳动者实际上很难根据该法的规定及时获得救济。综上所述，我国应当加快反就业歧视立法的步伐。有学者建议，我国应当制定一部专门的反就业歧视法，对反就业歧视作出全面的规定。[5]本文认为，反就业歧视立法应当包括如下两个方面：一方面，综合立法成本和立法效率的考虑，可从国务院法规、部门规章和地方法规规章三个层面制定《就业促进法》的配套法规，对《就业促进法》中有关反就业歧视的内容进行必要的细化，这也符合国家的总体部署。目前各省市已经陆续出台了贯彻实施《就业促进法》的地方性法规或规范性文件，应当进一步加快国务院配套法规和部门配套规章的制定。另一方面，有必要起草制定专门的反就业歧视法，其基本内容应当包括：就业歧视的内涵与适用范围、认定就业歧视的标准及例外情形、就业歧视的举证责任与抗辩事由、法律责任和救济程序等。我们注意到，由中国政法大学宪政研究所反就业歧视研究组起草的《反就业歧视法》（专家建议稿）①已经于2009年3月完成，并已提交全国人大，但尚未进入正式的立法审议程序。不过，2011年10月27日，深圳市人大常委会首次审议了《深圳经济特区性别平等促进条例（草案）》，其中涉及到了对就业方面性别歧视的规制，这是全国首部专门反歧视的地方性立法，我们有理由相信它会在一定程度上推动《反就业歧视法》最终早日出台。[6]

二、关于就业歧视概念的界定

对就业歧视概念的准确界定直接关系到反就业歧视相关立法的适用范围，也是立法时首先需要解决的问题。关于就业歧视这个概念，国际上普遍认可的是1958年国际劳工组织通过的《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)中的定义。该公约第一条第一款规定，歧视是指：“（一）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或优惠；（二）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。”第一条第二款规定了例外情形，即“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。上述公约的规定为我国提供了界定就业歧视概念的基本准则，应当遵循。我国相关立法并没有对就业歧视作出明确定义，《就业促进法》第三条和《劳动法》第十二条虽规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，但只涉及少数几种就业歧视类型，不足以构成对就业歧视这一概念的全面界定。学界对就业歧视的定义也表述不一，不过，在基本内涵上却趋于一致，即没有合法的目的或原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的和作用在于取消或损害劳动者的平等就业权。[7]笔者对学界关于就业歧视的上述界定基本认同，但认为还有必要进一步讨论。第一个需要讨论的问题就是：对“就业”一词应当如何理解？换言之，就业歧视是仅仅局限在招聘录用劳动者的环节，还是也包括劳动者被录用后在培训、薪酬、晋升、休息休假、福利待遇等方面遇到的歧视呢？有学者指出，劳动合同制度、劳动基准制度、集体合同制度等基本可以涵盖劳动关系的方方面面，能够有效规制劳动过程中的某些歧视行为，但对劳动关系建立之前的歧视行为则力有未逮，尤其需要通过专门的制度调整规范。因此，应当对“就业”在狭义上进行理解和使用，其核心是劳动者获得工作机会的这一行为阶段，包括求职、招聘、中介等环节。[8]P110笔者不同意上述观点。首先，现有法律制度不能解决劳动过程中存在的所有歧视行为，关于这一点，学者在表达上述观点时也注意到了，故使用了“某些歧视行为”的措辞；其次，《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第十条指出，“本条中的‘就业’是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。”这一立法解释从正面印证了劳动者被录用后的工作持续状态也属于“就业”一词的当然含义。最后，从1958年《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)及相关国际公约的规定来看，也并未严格区分获得工作机会的过程中与工作中所受到的歧视，事实上，这两者也没有本质上的区别。有鉴于此，我们主张对“就业”作广义理解，既包括获得工作机会的阶段，也包括在工作中接受工作岗位安置、劳动报酬、职务晋升、工作时间、工作条件、就业培训、劳动保障、退休和终止劳动关系等活动，《反就业歧视法》（专家建议稿）正是采取了这种观点。②另一个需要讨论的问题是，在界定就业歧视这个概念时，以欧盟为代表，一些国家和地区还将其进一步分为直接就业歧视(directdiscrimination)和间接就业歧视(indirectdiscrimination)两类，这种分类是否合理？根据欧盟及成员国相关法令的规定，直接就业歧视是指基于宗教信仰、残障、年龄或性取向等法律禁止的原因，给予一人低于正常情况下应当给予其他人的待遇；间接就业歧视则指歧视事实的发生非源于行为人明显的歧视行为，而是对所有人施加了一项表面上中立的规定、标准或惯常做法，但其适用的结果却使某一特定群体明显处于不利的状态。③我国一些学者在研究就业歧视问题时，受国外立法或理论的影响，也引入了直接歧视和间接歧视的分类方法和定义，并将之作为就业歧视研究的基础。例如，有学者主张，直接就业歧视的立法基础是形式平等，即相同的情况应该相同对待，相同情况下受到不同对待就构成歧视。认定直接就业歧视需要有三个要件：同样的情况受到不利的差别对待；受到区别对待的原因是与职业要求无关的因素；差别对待没有合理的理由。间接就业歧视的立法基础是实质平等，即不同情况应该受到不同对待，如果不同情况受到相同对待也构成歧视。认定间接就业歧视也需要符合三个要件：具备形式上的平等，即适用中性的规定；从效果上看构成了不平等，即不成比例的不利待遇；不存在合理的理由。[9]本文认为，照搬国外的经验，在我国反就业歧视法律制度中也引入直接歧视和间接歧视概念，此种做法值得商榷。这主要是因为直接与间接歧视的分类方法不具备立法上的充分条件。考察国外的经验，我们不难发现，间接就业歧视是在直接就业歧视的基础上逐步得到确认的，也就是说，直接与间接歧视这种分类方法存在的前提就是直接就业歧视制度的建立与完善。从各国对直接就业歧视的界定来看，被划入这一概念范畴的种族歧视、宗教信仰歧视、性别歧视、年龄歧视等均为法律所明文规定，一旦发生这类现象，便会被毫无争议地作为明显而直接的就业歧视受到法律的规制，而间接就业歧视与它的区别正在于，行为人表面上并不存在违反法律规定的歧视行为，但因其没有顾及个体差异而简单适用看似中性合法的规定，实际构成了隐性而间接的歧视。可见，直接与间接就业歧视这种分类方法是否科学的关键是，法律上对已得到社会公认的各类就业歧视现象是否有全面而清晰的规定。承认直接与间接就业歧视这种分类方法的美国、欧盟各成员国等通过长期的反就业歧视实践，已经具备了上述条件。而我国尽管在立法上对就业歧视作出了一些规定，但毋庸讳言，这些规定还不足以涵盖现实中各类明显的就业歧视现象，最典型者如户籍歧视。因此，在我国立法尚未对明显的就业歧视作出明确规制的情形下，机械地套用国外有关直接与间接歧视的分类，只能使理论与实务更加趋于混乱。另外，还有学着指出，基于社会背景与国情不同，国外认定间接就业歧视的规则在我国也很难适用。例如，在美国1971年的Griggsv.DukePowerCo.案中，被告将“具备高中文凭”作为其内部某些部门的聘任条件，而黑人在历史上只能在种族隔离学校接受教育，他们在相当长的时期内只能接受低等教育，这种雇佣做法对黑人造成了不利影响，且与雇员履行工作职责的能力无关，被认定为就业歧视行为。尽管我国现阶段教育资源的城乡分配极不公平，但学历的要求通常被认为是对劳动者人力资源投资的一种认可而非歧视。我们并不否认确立间接歧视对公平就业的重要意义和积极作用，但从我国目前的情况来看，间接就业歧视在就业歧视案件中所占比例极小，而其抗辩事由的认定也非常复杂，对我国而言，直接就业歧视和间接就业歧视这种类型区分的意义不大、针对性不强，超越了客观的反歧视立法进程阶段，至少在相当长的时期内难以实施，当务之急是厘清就业歧视的理论问题并付诸实施。基础的规则体系建立完备后，随着社会文明进步，新的歧视类型的确立自然水到渠成。[8]P111

三、关于就业歧视的法律救济

“无救济则无权利”。一旦出现就业歧视现象，法律能否对平等权受到侵害的劳动者进行及时有效的救济，这一点至关重要。作为我国反就业歧视领域最重要的一部法律，《就业促进法》在第六十二条规定了劳动者可以针对就业歧视向人民法院提起诉讼，但对于提起何种性质的诉讼以及如何提起诉讼等具体问题付之阙如，这大大削弱了该法在反就业歧视领域本应发挥的重要作用。在现实中，由于许多就业歧视现象发生在求职过程中，此时劳动者还没有与用人单位建立正式的劳动关系，根据我国《企业劳动争议处理条例》及《劳动法》的有关规定，这些就业歧视并不属于劳动争议的受案范围，因此劳动者无法按照劳动争议的处理方式获得救济。另一方面，我国民法也没有对就业歧视作出具体规定，致使遭受歧视的劳动者也很难提起民事诉讼。当然，如果涉嫌就业歧视的用人单位属国家机关，那么劳动者可以依法提起行政诉讼，但受我国行政诉讼的受案范围、适用法律等因素影响，这些案件往往会以败诉而告终，如媒体曾广泛报道的蒋韬诉人行成都分行招录行员案就是一例④。从长远观点来看，对反就业歧视最为有力也是一劳永逸的救济方法应当是进行宪法诉讼，只要存在就业歧视，劳动者就可以其平等权受到侵害为由提起宪法诉讼。不过，受各方面条件的限制，我国现阶段要建立宪法诉讼制度还存在一定难度，所以目前还需要对就业歧视确立替代性的救济渠道。有学者建议，就目前而言，最可行、最便利的办法就是，由最高人民法院通过司法解释和有关立法解释的形式，把就业歧视纳入劳动争议的范围，把平等待遇方面的争议作为劳动争议加以调整，而就业机会争议则可以视为准劳动争议，准用劳动争议的处理机制，并将其纳入劳动争议的调整范围，以使劳动者的就业权得到劳动法的保护。[10]笔者认为，上述观点在现阶段不失为一种权宜之计。当就业歧视案件进入到司法程序之后，举证责任的承担就成为举足轻重的一个问题了。鉴于劳动者在劳动关系中所处的绝对弱势地位，为了充分保障劳动者的利益，许多国家都在立法或司法中对举证责任的承担做了特殊规定或处理。如在英国，原告在诉讼中只需要提出被告具有歧视行为的表面证据，一旦原告提出了表面证据，而被告又不能证明自己没有实施歧视行为的话，法庭将支持原告的主张，从而将举证责任交由被告承担。[11]本文认为，举证责任的倒置在就业歧视案件中十分必要，建议我国也可借鉴采用。具言之，原告在诉讼中只需提供存在就业歧视的初步证据，包括被告的录用政策、要求，以及原告被拒绝录用的证据；被告如提出非歧视的抗辩，则需要证明不录用原告存在合理的理由，如不能证明，则被告须承担败诉的后果。此外，还可参照《劳动争议仲裁法》第六条关于劳动争议案件举证规则的规定，当相关证据属于被告掌握管理的，被告应当提供，否则应当承担对其不利的后果。[8]P115《反就业歧视法》（专家建议稿）在举证责任方面做了类似规定，要求申诉人首先提供能够初步合理推断被申诉人存在歧视事实的证据。被申诉人应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由。被申诉人不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视情形的，被申诉人应当承担歧视的法律责任⑤。与就业歧视救济相关的另一个问题是反就业歧视专门机构的建立。为了强化反就业歧视立法的实施，许多国家纷纷建立了独立的反就业歧视监管机构。瑞典根据《歧视法》组建了公平专员公署，在法律救济方面负责受理和调查歧视投诉案件，并可代替歧视案件中的原告出庭。[3]P30英国为了保障反歧视法的贯彻和实施，成立了平等及人权委员会。该委员会是不属于政府部门的公共行政机构，向国会负责。如有证据证明有人受到了不合法的歧视，该委员会有权进行正式调查，并帮助受害人提起诉讼。[12]美国在1964年根据《民权法案》第七章建立了平等就业机会委员会，负责执行民权法案所指定的禁止就业歧视的法律，并从1972年开始有权代表或协助私人进行诉讼。该委员会成立以来，在消除就业歧视、促进就业平等方面发挥了极其重要的作用。[13]澳大利亚联邦政府根据1986年《人权和平等机会委员会法案》成立了人权与平等机会委员会，各州也都建立了自己的人权或平等机会机构，专门负责处理歧视争议案件。与其他国家不同的是，依照澳大利亚的规定，在解决争议时，平等机会机构对非法歧视投诉的处理是诉讼的前置程序，当事人只有在投诉得不到平等机会机构解决时才可以向法院提起诉讼。由此可见澳大利亚平等机会机构在处理歧视投诉方面的重要作用。[2]P30本文认为，建立反就业歧视专门机构不仅可以反映出一国对于反就业歧视工作的重视程度，还可以保障相关立法得到很好的实施，最重要的是它有利于快速高效地解决就业歧视争议。因此，根据我国的情况，可以考虑在人力资源与社会保障部下设立一个反就业歧视机构，地方政府也可相应地设立此类机构。反就业歧视机构的主要职责宜定位于受理劳动者的投诉，对就业歧视案件进行调查、调解，代表或帮助劳动者参加诉讼等；此外，为了节约司法成本，提高司法效率，还可借鉴澳大利亚的做法和我国劳动争议中仲裁程序与诉讼程序相衔接的规定，将反就业歧视机构的调查调解作为诉讼的前置程序，经调解无效，劳动者方可向法院提起诉讼。本文的上述建议与《反就业歧视法》（专家建议稿）的规定也基本一致。根据该建议稿规定，国家、省、自治区、直辖市及设区的市分别设立相应级别的平等就业机会委员会，在就业歧视的救济机制中，平等就业机会委员会有权受理劳动者的申诉，进行调查和调解，并在调解不成功时作出裁决，对平等就业机会委员会不予受理或者逾期未作出决定的，劳动者可以就该争议事项向人民法院提起诉讼，当事人对平等就业机会委员会的裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。