房地产预售法律体系的启迪

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本文作者：郭丹云工作单位：河北联合大学人文法律学院

现实主义法学曾于20世纪前期盛行于美国，著名法官霍姆斯是美国现实主义法学之开创者，倡导“法律的生命不是逻辑，而是经验。”［1］（P1）实用主义哲学是美国现实主义法学的理论基础，“实用主义的方法是试图探索其实际效果来解释每一个概念。”［2］（P26）美国的现实主义思想者不赞同法律于空洞的概念中纠缠，强调寻找“各种社会现象的切实的相互联系。”［3］（P45）2005年美国威斯康星大学发起的新法律现实主义，其代表人物是麦考利教授①。与传统的法律现实主义相比，新法律现实主义不仅强调经验研究的重要性，而且积极实践把经验性研究作为其基本方法；新法律现实主义不再凸显法律至上，而是强调实事求是，以事实及具体问题为出发点，采取现实主义中立态度，采取解决问题为目标的法学研究方法和立场；新法律现实主义主张“从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手”［4］（P40），探寻秩序的形成，研究法律和社会的关系，使对法的评价客观，法的作用发挥充分。房地产领域较为深刻地体现普遍的社会问题和复杂的社会关系。范围涉及经济学、法学，更体现民生性。而其问题又多源于房地产预售制度，因此，对该领域法的研究显得极为重要。笔者不仅尊重其他法学方法论，也接受其具体研究方法，仅在此就“新法律现实主义”对研究房地产预售制度的启示做初步探讨。

一、启示：以现实主义态度探寻房地产预

售制度的本土化研究方法房地产预售制度，是指房地产开发企业将“正在开发建设中的商品房”［5］（P141）销售给购房人，并由购房人支付定金或者房价款的买卖行为。调整不动产的《物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》构成了我国房地产预售的基础性法律法规。另外某些与房地产预售相关的重要法律规范，散见于《民法通则》、《合同法》和《担保法》等中。我国商品房预售制度为远期交易市场开辟了广阔空间，然而，其风险分担等配套机制缺失造成矛盾激化，纠纷迭起。理论界对该项制度的研究从未间断但收效甚微，究其动态研究发展过程，以现实主义态度探寻房地产预售制度的本土化研究方法愈发重要起来。（一）房地产预售法研究现状1．房地产预售制度存废之争的理论探讨自中国人民银行在《2004年中国房地产金融报告》中指出，市场的风险和交易问题多源于商品房预售制度，一旦房地产经济发生风险，将会转变为银行的金融风险［6］（P458）。建议取消该项制度改为现房销售。随之，各利益群体处于激烈的存废争议中。2009年中央两会上该项制度的存废又起尘嚣，部分学者和大多数网民赞同取消该项制度，认为这是房地产市场极不规范的重要原因，也是引发房地产泡沫的重要因素之一；而作为一种商业运作模式，很多学者反对采取行政手段硬性废止。同时，一些学者和代表不断强调，房地产市场出现诸多问题的根源，不是制度本身存废与否，更重要的原因是预售行为不能规范及配套机制不够健全。西南政法大学、对外经贸大学和吉林大学多已做了制度缺陷的理论研究，但研究方法总体而言，主要采取思辨的研究方法，强调从规范的角度进行抽象概括和分析，即使部分学者已把研究目光转向调查研究法②，但略有些分散和零碎，不能较好体现房地产期房法的整个实际状态。2．房地产预售制度比较法研究近年来展开的商品房预售制度比较法研究———该方法被称为“解决方案的仓库”［7］（P41）。比较研究方法是20世纪下半叶兴起的一种研究方法，其优势在于拓展和借鉴。国际商品房预售制度，是基于西方经济学界的“预期收入理论”③。其主流模式理论以美国法为代表，已比较完善，特别是订金第三方保管及预售封顶设计，其制度能较好地保护消费者权益。而香港经验专户监管的理念，也使得预售款的主要目的得以很好实现，能够确保购房人所购物业的顺利建设，以及产权在以后的顺利转移，也就是说，预售款的使用必须符合建设项目的要求。新加坡经验也是理论界重点研究的对象。这些研究多侧重于具体法律法规的微观比较，着重于特定群体利益的保护层面，如买受人的交易安全和商业银行所面对的金融风险等。比较法的研究是值得肯定的，但研究成果却很难及时且有效地转化为解决现实纠纷的法律武器，因为房地产预售的法律结构上，各国都有其自己的历史传统和社会生活习惯方式，文化的相似性才是移植的关键性因素。而我国法的移植大多由法律精英们完成和设计，多移植于大陆法系和公约背景。“严格地说，这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道。”［4］（P47）因此，急需探寻房地产预售制度的适合本土生存环境的法律构建研究方法。（二）经验实证研究方法的新趋向1．以现实主义态度和经验实证方法研究解决中国房地产问题“方法”一词源于希腊文，为“沿着”和“道路”之意。方法是实现目的的手段，在学术研究范式中，方法沾染了形而上的价值判断；在哲学领域，方法是沟通主观与客观世界的桥梁；在法学空间，学者们一般认为方法是指方法论和研究时采用的具体的方法。新法律现实主义理念强调从事实和具体问题出发、以解决问题为目标的法学研究方法及立场，采取以经验事实为核心的实证研究方法，调整观察新视角为“由下到上”。前述，由于房地产预售领域涉及经济学、法学，更体现民生性，其纠纷矛盾不断激化，涉众群体较多，社会负面影响较大，法律效果和社会效果难以统一。因此，只能以现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国房地产问题，才能客观研究各种社会现象的切实的相互联系，发现法律效果所不能发现的问题，使研究的注意力集中在法律生活和法律作用上，以较好促进房地产市场的有序与和谐。2．经验性研究方法能发现我国房地产预售领域的本土特性（垄断）所谓经验事实即“可以通过人们直接或间接观察而发现的确定性事实因素。”［8］（P176）以经验事实为核心展开的研究方法，是实证研究区别于其他研究方法的本质特性。实证研究既可为定量，也可是定性研究，还可包括二者之结合。经验事实的收集方法又分为问卷法、观察法、实验法、访问法等，而经验事实分析一般采用统计、比较、类型归纳等手段。以北京大学等为代表的实证研究方法虽非为主流，但其强调“少一点‘我认为’，多一点‘我发现’”［9］（P1），强调经验，重视归纳，摆脱了空洞思辨和不确定概念为基础的研究弊端。课题组曾长达数年，对河北主要城市，北京和天津部分地区的商品房预售市场进行调查研究，从房地产预售的法律效果和社会效果入手，通过对调查材料的经验事实分析中发现：由于房地产领域的垄断性，使《合同法》所主张的当事人为“平等主体”难以实现，尤其是房地产预售合同中的关键性条款，根本不能体现买受人的真实意图。3．房地产的垄断性使得矛盾激化，破坏市场经济繁荣房地产的垄断性来自于土地供给的稀缺性和空间的固定性，由此，开发商轻易掌握着绝对话语权，进而带来信息、供给方式、甚至价格的垄断。众多房地产开发商并非在同一市场竞争，明显表现为相邻竞争态势，使得区域性联手垄断极易形成。当前我国房地产市场存在的价格领袖制，实乃是价格勾结或价格合谋，其实质就是垄断，开发商形成的“盟友”强调的是“价格联盟”［10］。2011的中国房地产500强测评成果会上，中国房地产业协会、中国房地产研究会与中国房地产测评中心联合《2011中国房地产开发企业500强测评研究报告》，其中表明：2010年10强房企销售金额为5936亿元，占据百强总销售金额的42％。从企业来看，2010年万科实现销售金额1082亿元，销售面积为898万平方米，居500强房企前茅，恒大和保利分别列为二、三位。可见，市场集中趋势愈发的明显。且万科、恒大及保利已展开向二、三线房地产市场的进攻。规制是政府行政机构面对市场失灵多方面问题，而采取的是“干预微观经济主体行为的一般规则或特殊行为。”［11］［2］（P7）可见，政府部门在克服市场•45•失灵，实施符合实际问题的应对政策时，房地产的垄断特性是不能被忽视的。另外，垄断不只带来消费者在市场结构上的弱势地位，还将造成房地产领域的暗箱操作，破坏市场经济健康发展，也使得买卖矛盾激化纠纷迭起。课题组曾于2008－2010年调查河北省唐山市的信访数量，发现1／3与房地产预售中矛盾激化相关。

二、启示：以现实主义态度反思房地产预售纠纷的救济途径（放弃）

如上所述，房地产的垄断特性，使房地产预售买卖双方成为非平等主体，合同内容不能体现买受人的真意，使纠纷激化。课题组在调查中还发现，大多数买受人选择纠纷解决的救济途径是“放弃”。为何纠纷解决的方式是放弃？1984年，麦考利教授曾经在纽约大学有一个非常著名的演讲，纪念法与社会研究协会成立20年。这个演讲中他提出了七个命题，其中第六个命题，恰是大多数期房买受人最终选择的解决纠纷的方式“放弃”④，放弃也是解决问题的途径之一。究其原因，主要是法律不能给期房消费者利益以较好的保护。

（一）我国《合同法》的普适性所带来的问题

依据我国《合同法》第128条规定，合同争议的解决方式有四种：和解、调解、仲裁及诉讼。在房地产预售纠纷解决方式选择上，购房人最初多采取的是非诉告状式（信访），但信访的结果往往与购房人的期望相差甚远，最终，多数人还是选择了放弃（忍受），极少数人才会继续诉讼。究其原因，虽然不排除文化心理的求“和”，但最重要的原因却是法律不能给期房买受人以较好的利益保护，尤其是《合同法》的普遍适应性，还不能保护垄断特殊领域的期房消费者。根据我国《消费者权益保护法》，“一般认为消费者是为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。”［12］（P119）而美国法的表述更加具体，“消费者是指为了满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人。”［13］（P1）而我国《合同法》的设计主要移植于《联合国销售合同公约》（以下简称《公约》），《公约》是大陆法系和英美法系调和的产物。我国法律与国际的接轨和快速发展，是社会发展的需要，也是为了更好地追求公平和正义。但是，《合同法》的普遍适用性体现着法律规范的稳定性，但房地产预售领域的垄断性，使得买卖双方并非平等的主体，合同内容并非买受人的真意，司法的救济很难实现公平和正义的目的。可见，在目前现实的房地产经济社会里，消费者与其对手在交易中的关系，“实质上，通常并不是平等的关系。”［14］（P461）消费者貌似“上帝”实则“弱者”。本着新现实主义的理念，采取实事求是的态度，我们才会有勇气承认法律自身的局限。也恰是以经验事实为核心的研究发现，才会使研究者重视符合国情的本土化法律问题研究，才会使研究者不拘泥于法律上的解决途径，以超越法律的多元化思维，去探寻最佳的解决房地产预售法的问题，追求实质平等的要求。

（二）我国房地产预售法律设计缺失对“弱势”购房人的保护

课题组调查结果显示，在房地产预售中建筑面积纠纷问题较多，其焦点集中于公摊面积的测算。房地产企业在公摊面积上的欺诈主要体现为：一是调高公摊系数，使得公摊面积增大；二是增加公共建筑内容，将不该列入的建筑物列入公摊范围；三是直接将测量面积人为增大。由于矛盾尖锐纠纷迭起，我国最高法院曾出台《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，但其第14条虽然规定了建筑面积的误差处理原则，但业主选择测量单位的权利，开发商测量失误的连带责任，以及面积测量报告是否附图等问题，该解释都不明确具体，仅有建设部行政规章及地方政府的部门文件做出了原则性规定。另外，北京、福建、重庆等省、直辖市虽然加强监管，实施商品房套内建筑面积计价销售办法，但还不具有普遍性，也没有解决开发商与买受人之间因面积而发生的纠纷。可见，商品房面积计价并不是问题的关键，关键是产生纠纷时“如何确定标准以及产生纠纷时必须有明确的处理方式。”［15］［6］（P209）值得注意的是，采纳建筑面积计价方式，如果因测量规则和标准不同造成的误差，非买卖双方只是第三方的原因，法院一般不予认定实际面积误差，致使开发商经常在此设定陷阱，欺诈期房消费者。另外，单边风险分担制度也是风险极大，并且最不规范的问题，定金和预售款的风险完全转嫁给消费者，与美国法比较，美国则是由第三方来安全保管。综上，由于房地产的垄断特性，由于法律自身设计的缺陷性，使房地产预售买卖双方处于非平等主体地位，使消费者权益不能得到很好的保护。大多数买受人选择房地产预售纠纷解决的方式是“放弃”。虽然放弃也是解决问题的一种方式，但并不能化解矛盾。怎样做到解决一个纠纷又能化解一个矛盾？早在2004年，时任最高法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表演讲“中国司法：挑战与改革”，并提到中国法院的审判现实，虽然法律理想主义是对正义的执着追求，但在一定程度上则必须“让位于解决纠纷的‘现实主义’”［16］。如前所述，我国目前房地产预售领域的现状，由于法律普适性和法律设计缺失对买受人的保护，采取诉讼途径，并不是最佳解决房地产预售纠纷的办法。以法律现实主义“自下而上”的视角，本着实事求是的态度，探寻房地产预售市场现象背后的规律，探寻房地产预售矛盾解决问题的最佳途径，探寻替代性纠纷解决机制的方式，这将有待进一步深入研究，也就是说，最终我们是要解决问题。

三、启示：以现实主义态度正视房地产非

法预售市场的法律边缘化现象2006年，三部委就发出了加强整顿规范我国房地产交易秩序的通知，提出房地产市场必须整顿规范交易秩序，这对于维护消费者权益，促进房地产价格的稳定，维护房地产市场健康发展，具有重大的意义。全国各省市有关部门为此狠抓了该项工作，然而，2009年的两会中代表们又提出此项问题的严重性。课题组展开调查发现，至今，房地产非法预售仍呈屡禁不止之态势，且现象普遍。房地产期房的买卖大多完成于非法预售阶段，购房人承担全部风险，买卖双方都不采纳法律内的行为，法律在社会的治理中只是起到一种边缘性作用。

（一）非法预售房地产市场的法律边缘化原因调查研究法是实证研究方法中常见经验事实收集方法之一。课题组发现，买卖双方都不肯采纳法律内的行为，双方的利益寻求是使法律边缘化的内因，起着决定作用。而法律自身的问题则是该问题呈公开且普遍的外在因素。1．非法预售房地产市场的法律边缘化内因。一是远期利益驱使购房人选择了法律外行为。房地产预售市场中，非法预售价格和正式开盘价格差价较大，基本为1000元／米左右，另外，房地产市场垄断的特性，又加重了房价飙升带给购房人的恐惧心理，于是购房人甘愿承受较大风险，也要去追求远期经济利益。这不仅造成房地产预售市场的恶性循环，使消费者剩余完全转向开发商，还使得社会净福利产生较大损失，最终也造成对消费者收益的损害。二是开发商为缓解资金压力无视法律规定。商品房开发先多由承建商垫付资金建设，但项目楼盘在取得预售证前后，承建商则开始要求开发商分层付款，开发商资金链处于紧张阶段。于是开发商采取摇号或内部认购的形式，进行开盘价格的预测和资金融通，不仅缓解资金紧缺压力，且获得的是一笔无息贷款融资，尤其是一些中小房地产开发商，由于资金实力不够，这种现象在二、三线城市极其普遍，处于公开、半公开状态。2．非法预售房地产市场的法律边缘化外因。法律自身的问题则是该问题呈公开且普遍的外在因素。针对房地产非法预售的普遍现象，许多研究者已指出其背后存在的法律缺陷，即房地产开发商的非法预售责任承担问题。我国《城市房地产管理法》第67条，以及《城市房地产开发经营管理条例》第39条虽然都做了相关规定，对擅自预售商品房的开发企业，由县级以上人民政府房产管理部门依法追究其行政法律责任，且采取行政处罚的种类只有责令停止预售活动、没收违法所得和罚款。然而，没收违法所得，仅指在房地产非法预售的过程中所获得的利益，且罚款数额仅限定在已收取的预付款1％以下，行政处罚机关不能在法定幅度外决定罚款数额，不得随意任何超越。这就使得房地产开发企业在利益均衡后，宁可被罚1％，也不肯兑现最初给买受人的价格承诺；宁可被罚1％，也选择法律外的行为。获利丰厚的驱动，不仅诱发其职业道德风险，也使得房地产预售市场恶性循环，缺失诚信，造成消费者利益被严重侵害。

（二）积极探寻解决问题的途径———“疏导”治理机制1．以现实主义的态度对待我国特有的现实问题。房地产非法预售蓬勃之势屡禁不止，这就要求我们应以现实主义的态度，实事求是地认真检讨我国房地产预售制度的问题，正视法律的作用及局限性。在尊重法治原则，尊重法律作用的同时，我们也必须承认，事实调查证明，法律在房地产预售治理中呈现一种边缘化状态。当开发商和买受人都采取一种法律外的行为，只有经验性研究才能使我们看清法律的真实———局限性，看清社会的现实———潜规则和道德机制。麦考利教授认为，美国的合同行为也正在进一步远离合同法的制约，走向更大的自由⑤。但笔者认为，为了保护我国房地产预售中“弱势”买受人的利益，进行房地产非法预售的规制是必须且重要的，这不仅关乎房地产预售市场秩序，还涉及金融、价格、纳税等领域的管理。同时，也决定公众的信心和房地产市场的持续健康发展。所以，我们需要以现实主义的态度，对待我国特有的现实问题，以开放的思维探寻制度内外的最佳点的结合，积极探寻解决问题的途径———“疏导”治理机制。2．建立自行申报非法预售所得款制度，使非法预售浮出水面。大禹治水的成功之处不在壅堵而是疏通，疏导其前提是完全接受，正视水往低处流这一客观现象，以疏导取代传统填高堤坝的措施。笔者认为，选择“在疏导中规制”的策略，能有效解决房地产期房市场数年屡禁不止矛盾激化等系列问题。借鉴大禹治水经验，既然难以壅堵，不如疏导，允许非法远期实际交易浮出水面，接受远期非法交易市场的客观存在，疏导通路再行规制，以避免制度外存在放任的真空带。采取自行申报违法收取预售款制度，要求开发商申报违法收取预售款的实际数额，并加以监管。对不如实申报有关情况的开发企业，政府主管部门可以不予受理或继续办理相关审批手续。另外，我们还可以借鉴香港经验，如前所述，对非法预售款进行专户监管，确保非法预售款最终用于购买物业的顺利建设上，使得其后的产权转移顺利完成。这是政府角色由壅堵者转为疏导者的一个极为重要的转变，也是在法律边缘化时寻求解决问题的初步尝试。最终，还是要解决问题。