我国公立医院法律制度的重构

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本文作者：高红梅工作单位：中国政法大学民商经济法学院

1994年，中国医药卫生体制改革①（习称医改，以下用此称）开始试点，2006年，国家正式再次启动医药卫生体制改革工作，其间，“药价贵”成为中国社会亟待解决的重要现实问题，降低药品价格、减轻公民药品消费负担成为其中重要的研究目标。2009年，《关于深化医药卫生体制改革的意见》（习称新医改方案，以下用此称）提出：完善医药卫生的管理、运行、投入、价格、监管体制机制，加强法制建设，保障医药卫生体系有效规范运转②。但其后的基本药物招标采购中出现部分中标药品价格严重低于成本，药价虚低发展为药品价格继虚高之后又一热点问题。中国医药卫生体制改革行进至此，公立医院③药品价格机制成为其成功与否的重要决定因素。

一、现行公立医院药品价格的制度理念

追溯我国药品价格形成机制的制度演变过程，公共管理学和经济学的理念深渗其中。自2006年新医改启动至今，中国关于公立医院的价格形成机制研究主要仍出自于政府医药卫生体制改革的课题，在各新医改课题研究机构对前期看病难、吃药贵的原因分析过程中，关于医药卫生体制的学说观点尽现，有学者认为是缺乏市场机制调节，政府参与过多；另有学者则认为是市场化过度，忽视了医药卫生领域政府的作用。由此，逐渐形成了三种主要的制度理念：市场主导、政府主导和社会主导。市场主导是指在中国的医药卫生领域应建立市场机制，市场在医药卫生资源配置中起重要作用，但要建立监督机制。周其仁的医改系列评论《病有所医当问谁》第一部分是：真是“市场化”惹的祸？其中集载了他2006年至2007年间关于医药卫生领域诸多问题的文章，在《“政府主导”恰是问题所在》［1］中，他论证了“政府主导”是我国医疗卫生体制最显著的特色，决定性地影响了我国医疗卫生体制系统的资源动员能力。政府主导观点认为市场化是医改未能成功的主要根源，它违背了医药卫生事业的基本规律，主张政府干预医药卫生事业，强化政府在医药卫生资源配置中的责任。李玲著的《健康强国》中有篇题即“中国应采取政府主导型的医疗体制”［2］，提出从各国的经验看，政府主导机制在兼顾公平和效率方面的效果更好。社会主导的主要倡导者蔡江南认为兼顾筹资公平和医疗服务效率是世界医疗卫生体制的发展趋势。他主张医疗卫生体制中的筹资部分应由政府发挥作用，而要让市场在供给方面发挥重要作用，体现公平与效率相结合的原则。学者的“主导”之辩余热未退，2009年3月，被媒体解读为“政府主导色彩相当浓厚”的新医改方案，“坚持公平与效率统一，政府主导与发挥市场机制作用相结合”④显列基本原则之一，新医改方案明确提出要改革药品价格形成机制，但随后2009年的《关于进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》宣示要全面实行政府主导的药品集中采购制度。综上可知，目前公共管理和经济学界关于医药卫生制度理念的分歧是行政规则与市场规则的地位，现行的药品价格制度理念是在此基础上形成的政府主导、发挥市场机制作用。尼尔•K•考默萨认为制度“是指一种大规模的社会决策的过程——比如市场、社区、政治过程和法院等等”［3］，支撑公立医院药品价格机制运行的是由不同规则组成的制度系统，但因专业背景所致，公共管理和经济学界未能从理论上阐明法律制度在医药卫生制度系统中的作用。在药品价格形成机制中政府是否应该干预？干预的范围是什么？这些问题都涉及政府与市场的关系，但是，新医改方案出台后，相应的法律制度改革尚未全面启动。法律作为法治社会最稳定、最重要的一种社会制度，在医药卫生领域的安排和作用被忽视了。所以以市场经济环境为基础的法律制度改革会推动已有研究成果的实践转化，是回应新医改现实需求的有价值的探索。

二、现行公立医院药品价格机制存在的问题

（一）现行价格机制

《中华人民共和国药品管理法》第55条、第56条规定了三种药品定价方法：政府定价、政府指导和市场调节⑤。2009年的《改革药品和医疗服务价格形成机制的意见》，在原有的定价方法之外又提出了“政府管理”价格的概念。据此归纳，目前的药品定价方法可分为“两类三种”。两类，即：政府管理和市场调节，其中政府管理类有政府定价和政府指导两种方法。目前除了政府直接定价的免疫规划和计划生育药具，以及第一、二类精神药品、麻醉药品、医疗用毒性药品、放射性药品、中药材和中药饮片外的所有政府指导和市场调节确定价格的药品均适用集中招标采购制度。根据各省（自治区、直辖市）政府近年来对集中招标采购量与医院药品采购量比例的要求和报告初步判断，我国公立医院主要的常用、需求量大的药品均已纳入政府主导的集中招标采购范围。药品集中招标采购制度在十几年的演绎中发展成为我国现行公立医院药品价格机制中核心的组成制度。所以，本文下面内容中研究的价格界指集中招标采购制度作用范围的药品价格。在药品定价方法和集中招标采购配伍使用的制度环境下，药品价格形成过程是：药品生产企业生产药品，按照政府关于价格权限的划分，采用政府指导定价方式的药品分别报国家或省（自治区、直辖市)发展改革委员会、物价管理部门，由其依社会平均成本、市场供求状况和社会承受能力制定价格；生产企业在政府定价以下报价参与省（自治区、直辖市)药品集中招标采购办公室组织的招标采购；中标后，价格主管部门按照集中采购价格审核入围药品零售价格，实际需求药品的公立医院向中标企业发出药品订单，按中标价格采购药品；药品生产企业与药品经营企业签订药品购销协议，按议定价格买卖药品；药品经营企业按中标价格向公立医院销售药品，公立医院按政府确定的加价率将药品销售给消费者。

（二）药品价格问题现状

2009年新医改方案公布后，《医疗机构药品集中采购工作规范》、《药品集中采购监督管理办法》等旨在规范集中招标采购的部门规章和文件相继出台。但2010年发生了两起集中采购制度下药品价格的典型案例：一是“芦笋片”，出厂价仅为每瓶15.5元的芦笋片，通过政府主办的非盈利性网上采购系统采购后，最终以213元的高价销售给了罹患癌症的消费者⑥；二是“牛黄解毒片”，每瓶12片装的糖衣剂牛黄解毒片，在政府主导的集中招标中中标价仅为0.1元，每片不足0.01元⑦。药品价格从虚高演变为虚高与虚低并存，药价失真的现实反证了价格机制的失灵。制度是机制的基础性载体，机制的失灵必然有其制度的根源。正确地认知现有的制度是研究制订解决问题方案的起点和基点，对现状不同的认知决定着不同的方案选择。所以，我们将以制度理念分析为进路，探寻现行公立医院药品价格机制失灵的原因。

（三）问题的成因——从制度理念角度分析公共管理学界和经济学界关于引发药品价格问题原因的观点主要有：医院牟利说、医院垄断说、招标制度失灵说、政府管制弱化说等。那么，如果从制度理念的角度考察，政府主导、发挥市场作用指导下的价格机制的实际运行状况如何？据上文关于现行定价机制的分析可知，公立医院药品价格机制中的主要参与者有：药品生产企业、国家或省（自治区、直辖市)发展改革委员会、药品经营企业、省（自治区、直辖市）人民政府集中招标采购工作机构（通常名称为药品集中招标采购办公室）、公立医院、医生、消费者等。而真正的市场主体是：药品生产企业、药品经营企业、消费者。这样的制度安排是如何引发药品价格问题的？亚当•斯密在《国富论》中就已揭示，“商品的市场价格，实际受支配于这商品的供求比例”［4］。市场经济中，价格是以价值为基础，并由商品的供求关系决定的用货币度量的数字，应由买者和卖者的合意形成，它是市场经济内生的协调者，市场价格体系发挥作用的基础之一是每个价格参与主体都有明确的经济利益诉求。在现行的集中招标采购制度中，集中招标的主体是省（自治区、直辖市）人民政府集中招标采购工作机构，许多学者将其功能归述为“只招标、不采购”，朱幼棣在《大国医改》中即如此表述。营利性是市场主体最本质、最重要的特征，招标采购工作机构是由省（自治区、直辖市）人民政府的卫生、药品、监察等政府部门联合组成的办事机构，不是独立的法人，不是独立的财政预算单位，所以，当然也不是市场主体。2009年的《关于进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》明确目的为“进一步规范医疗机构药品集中采购工作，使其在保证药品质量、控制虚高药价、整顿购销秩序、治理商业贿赂、纠正不正之风、减轻人民群众医药费用负担等方面发挥重要作用”⑧，行政机关的目标主要是监管，而不是经济利益。“公共机构较少激励提高效率或服务于‘顾客’，它们所受到的激励力量经常是指向更政治化的目标。”［5］，无直接市场利益的监管者没有市场主体的“利己”心，市场便无法发挥“无形的手”的作用。以集中招标采购制度为基础的药品价格机制特征是：非市场主体主导市场价格，价格与市场供求关系信息、市场利益脱离。政府确定管理价之后，进行集中招标，之后政府再降价，再进行集中招标，如此循环往复的混乱呈现的是政府主导的药品定价方法和集中招标采购制度理念与市场经济方向的偏离。市场经济是由市场起基础性资源配置的体制，商品的定价权是私权，理应归属市场主体，药品消费的特殊性是，消费决策依赖的专业医学、药学知识具有独占性和专属性。信息不完全造成消费者无法有效行使消费决策权是药品价格市场机制可能失灵的本源，但在现行政府主导的制度模式中，公立医院药品价格形成权由公权力机构行使，政府干预不符合市场规则，破坏了市场的协调运作，不仅未能有效解决信息问题，还加重了市场信息的不完全性。如果实行政府主导，市场机制实际上难以有效发挥作用，所以，科学界定政府与市场的关系，恢复并保护市场机制的正常运行应是解决药品价格问题最重要的制度设计理念。

三、法律制度的基础性配置

（一）重构公立医院药品价格机制的制度系统模型

“受人欢迎的管制政策是对信息公开或合同条款设立一般的规则，然后依赖市场力量使私人信息得以公开。”［6］，“简言之，要用抽象规则代替共同的具体目标；政府的必要性仅仅在于实施这些抽象规则，以此保护个人的自由领域不受他人的强制或侵犯。”［7］，混合经济是当今社会普遍的经济形态，即便是市场经济高度发达的美国社会，价格等市场的决策主要由市场自由决定，但政府依然会在监督市场规则的正常运行方面发挥重要的作用。所以，政府与市场不可能是毫无关联的两个独立体系，只是，政府的行政规则不能代替市场规则，政府对市场的干预应该在市场规则的自有体系基础上进行。依此，本文认为，重构药品价格机制的解决思路是：改变目前政府在价格机制中的定位，明确政府与市场主体的法律关系，并保障市场主体充分获取市场信息的权利，维护市场秩序正常运行。公共管理学界“主导”之争的实质是政府与市场的关系，但在政府与市场关系的界定中，政府是被界定方，不能成为关系界定规则的制定者，因此，行政规则与市场规则需要第三种制度予以初始规范。“从市场经济的角度来讲，所谓法治首先就是要处理好公权和私权的关系，这应该体现在三个方面：一是在市场经济中，私权是基础；二是市场主体的自治权应该优于公权；三是市场经济主体的合法利益应该得到法律的全面保护。”［8］，法治社会中，政府与市场关系应然的确定，需要法律进行规范，作为药品价格机制基础性制度配置的应该是，也只能是法律制度。再者，与依靠有限的政府机构和人员操作的直接干预相比，“法律的执行，除了具备公共商品的性质，也可能存在规模经济性。”［6］。法律制度作为空间效力最大的成文规则，具有批量化解决普遍性社会问题的优势，药品价格问题是全国性的普遍社会问题，于它，法律制度是一剂不可缺少的良药。因此，本文的观点是：应该改变行政机关自定市场干预规则的情况，建立以法律制度为基础的行政规则和市场规则协作的药品价格机制的制度系统（图1所示）。法律制度确定政府与市场的关系及市场主体相互之间的关系，明确各自的权利和义务。在此基础上，市场规则引导市场主体的自由决策；政府监管市场主体依照法律行使权利，履行义务，保障市场秩序的正常运行。

（二）制度系统的基础性配置——法律制度

“管制机构的行为受到成文法和宪法的控制。”，［6］政府干预需要法律制度确定范围和方式。耶林曾说权利就是受到法律保护的一种权益［9］。消费者关于药品选择和交易价格的权益也需要法律确认和保护，所以，在公立医院药品价格机制的制度系统中，法律制度应是基础性配置。法律制度设计的重点是政府与市场关系的界定以及市场规则有效运行的实现方式。1.政府干预的法律界定即便新自由主义经济学代表F•A•哈耶克反对任何的市场干预，他亦认为维持社会文明的扩展秩序是“建立在由政府加以保障的安全上”，但是“强制力仅限于贯彻决定物品各有所属的抽象规则。”［7］。“干预”的原意主要是指干涉和参与别人的事，据此，在本文所研究的范畴内，将政府干预定义为：政府对与自身运行规则不同的市场施加的影响力。根据施加影响力的强度由强到弱和对价格结果的作用方式，政府对市场的干预可分为两类：直接干预与间接干预。从计划经济向市场经济体制转变的社会转型不可能一蹴而就，而是一个伴随制度变迁逐渐演化的历程，与市场规则逐步完善相适应的是政府干预强度的渐弱和范围与方式的改变。与市场经济进程相伴，药品产业链上的生产企业、经营企业和消费者个体的市场化主体都已得到确认，所以，与之相匹配的政府干预应该是用保障消费者获取完全信息的规则代替参与式的直接干预，“市场会失灵，但是政府一样也会出现失灵。自然而然地，更正政府的失灵要比更正市场失灵困难得多。”［10］，法律需要对政府干预市场进行规范，限定政府干预的范围和方式，以此降低政府失灵造成的社会成本。基于上述关于公立医院药品价格机制的制度分析得出的结论：现行政府主导的定价方法和集中招标采购制度加重了药品消费市场信息的不完全性，价格机制失灵导致药品价格失真。本文认为，法律应该禁止政府采用参与式的方式干预市场，主要可从以下几个方面实现：（1）确定主要的法律渊源。现行药品价格制度的特征是法律数量少、部门规章和行政机关的其他规范性文件多。目前与药品价格相关的法律主要有：《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国价格法》等，且在新医改后都未作修订。而部门规章和行政机关的其他规范性文件数量较多，除了新医改方案及其配套的实施方案，还有：《医疗机构药品集中采购工作规范》、《药品集中采购监督管理办法》、《改革药品和医疗服务价格形成机制的意见》、《关于进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》等。本文认为，涉及政府法律地位的确认以及政府的权力边界、干预程序方面的法律制度不应由政府机构制定的行政法规、部门规章等规定，而宜以法律或基本法律为法律渊源，如修订《中华人民共和国药品管理法》和《中华人民共和国价格法》等法律关于药品价格定价权的规定。（2）确定政府与市场主体的法律地位。法律地位可以标示主体享有的权利和承担的义务，主体法律地位的确定是其相互间法律关系产生的基础，修改《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国药品管理法》等法律中关于药品价格管理方法的内容，将政府在价格管理中的地位确定为价格行为的监管者，规定其不应为非公共产品类和不具有自然垄断性药品价格的制定者。（3）确定政府价格管理的具体方式。改变目前政府采用集中招标采购方式代行市场定价权的制度，除政府提供的属公共产品属性的免疫规划和计划生育药具，及具有自然垄断性的特殊药品以外，所有商品属性的药品价格实行市场自由调节。2.市场规则的法律保障约瑟夫•E•斯蒂格列茨以一个“拥挤的房间”为例，形象地演绎了产权是市场规则得以自动运行的基础。“房间的空气是公共物品：房间里的所有人基本上呼吸同样的空气。任何人吸烟，都会给其他人带来外部性。”，他认为产权分配可以解决问题，如果把空气作为“权利”分配给特定的人，“接着他会进行一场拍卖：他会问吸烟者愿意为吸烟付多少钱，同时问不吸烟者愿意为禁止吸烟付多少钱。最后，他会将空气销售给出价最高的人。这会实现效率。”［5］。罗纳德•科斯认为，如果允许排他的产权确立，许多公共物品和外部性问题会得到解决［5］。产权是法权，是经法律确认的财产关系，有产权则有利益，有利益的产权人必会受“无形的手”控制，成为逐利者。从市场规则的运作角度看，产权是规则控制参与者的媒介，所以，现行药品价格机制中屡遭诟病的医院和医生为利益而扭曲药品的消费信息，导致药价失真，根源也在产权。药品的产权归属医院，医院便拥有了利用产权谋利的动因，不合理地将产权配置于不应拥有产权者，会和未确认应该保护的产权一样导致市场规则的崩溃。在药品价格机制运行中，我们需要建立保护消费者药品选择权实现的法律制度，重点应从以下两方面构建：（1）确认公立医院和消费者的法律关系。根据公立医院、医生在消费者药品消费中代其进行选择药品的实际情形，用法律描述的方式确定法律关系，籍助法律关系包含的人权利和义务及其可诉性约束药品消费决策行为，以此阻遏公立医院和医生扭曲真实的市场需求，解决药品价格市场机制面临的根本问题：消费者拥有的决策信息不完全。（2）改变现行的公立医院药品所有权制度。修改《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》，增加关于公立医院药品所有权的内容。可以采用以下两种方式实现公立医院药品所有权的剥离：其一，用公立医院药品事务管理和服务招标制度替代现行的药品集中招标采购制度，将公立医院药品事务管理和服务纳入政府招标范围，通过招标将管理和服务委托给市场主体，明确公立医院不得拥有药品所有权。其二，确定药品交易法律关系主体是药品企业与患者，公立医院为药事服务的提供方，而非药品拥有者和提供方。对于市场规则，法律制度是赋权，消费者的药品消费决策权得到保障，药品价格会在市场的选择中回归理性的秩序之内。

四、结论

本文以现行制度理念和配置分析为通路，探寻了公立医院药品价格失真的理念本源，主要论证了法律制度在药品价格机制的制度系统中基础性配置的必要和作用，并从界定政府权限和市场规则保障两方面提出了法律制度构建设想。伯纳德•施瓦茨在《美国法律史》一书中曾经这样认识法律：“法律既是一种描述，又是一种规范；它告诉了人们事物是怎样，同时也指出了事物应该是怎样。”［11］，作为法治社会最重要控制工具存在的法律，它可以通过主体法律地位的确定和权利义务关系的厘清，指引公立医院药品价格机制向着正确方向运行，在政府间接干预下的的市场选择会使药品价格去虚还真。