建筑垃圾处理的法律的改善

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本文作者：吴胜利工作单位：西安建筑科技大学

1问题的提出

城市化进程中，我国建筑业在飞速发展的同时，产生大量建筑垃圾。为规范建筑垃圾的管理，我国2004年修订通过的《固体废物污染环境防治法》、2009年实施的《循环经济促进法》、1992年颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》等法律、法规都有关于建筑垃圾处理的相关条款，2005年建设部出台的《城市建筑垃圾管理规定》是专门规范建筑垃圾处理的部门规章，地方亦出台相关城市建筑垃圾处置的规定。不过检讨我国现行对建筑垃圾处理的法律规制，仍存在以下问题:在规制目的上到底应该偏重维护城市的市容市貌，还是资源的循环利用?建筑垃圾的处理是否仍遵循城乡分而治之的制度架构?谁应承担建筑垃圾的处理义务?经济激励性的规制方式在建筑垃圾处理法律规制中如何体现?建筑垃圾处理的行政主管部门与其他部门间的职责如何协调?在法律责任设定上应该如何优化?既有研究对上述问题关注偏少，基于此，本文尝试探究发达国家建筑垃圾处理法律规制的转型趋势，提出当下建筑垃圾处理法律规制正在出现范式转型，继而分析我国现行建筑垃圾处理法律规制的不足，最后，结合我国实际，提出完善我国建筑垃圾处理法律制度的建议。

2建筑垃圾处理法律规制的转型趋势

2.1由建筑垃圾末端治理到产生、清运、中间处理以及回收再利用全过程治理

传统建筑垃圾处理侧重建筑垃圾的末端治理，仅防患于已然，对于建筑垃圾处理全过程缺少分阶段规制，当今不少国家实行建筑垃圾的全过程治理，防患于未然，把建筑垃圾处理的全过程分为“产生”、“清运”、“中间处理”与“回收再利用”四个阶段，建筑垃圾处理从“大量生产———大量消费———大量废弃”经济形态迈向“循环经济形态”［1］。在建筑垃圾的产生阶段，日本、加拿大等国要求施工单位在兴建拆除一定面积以上的工程前，要对建筑垃圾处理进行事前的规划，并提交主管机关备查。美国在申请建筑或拆除执照时要先估算该工程所产生的建筑垃圾数量和可回收量，缴纳一定的押金，工程完工时进行核查，达成则退还押金，未达成则扣留部分押金。在建筑垃圾的清运阶段，实行运送流向管制方式，确保建筑垃圾运送至合法指定场所。我国香港地区从1999年7月起，在所有政府工程的合同中，加入运载记录制度，以有效管制建筑垃圾的流向。在建筑垃圾中间处理阶段，日本对从事再生资源有效利用者、垃圾处理者、建筑剩余土石方交换厂商及沥青回收处理厂等皆提供融资方面的优惠措施，鼓励更多市场主体投入建筑垃圾处理［2］。在建筑垃圾回收再利用阶段，国外目前正积极开发再生建材的回收市场，日本已明确规定公共工程应使用一定比例的再生建材，辅助回收再利用市场的成长。此外，丹麦、荷兰、比利时等欧洲国家，亦皆于建筑法中规定工程建设须优先使用回收建材，甚至规定使用回收建材的比例，促使建筑废弃物回收率可达80%以上［3］。从上述国家对建筑垃圾法律规制来看，并不局限于末端治理，而是实行从建筑垃圾的产生、清运以及中间处理到循环再利用全过程的法律规制，有效促进建筑垃圾减量化生产、资源化利用以及无害化处置。

2.2规制方式由直接行为管制到直接行为管制与间接诱导性管制相结合

传统建筑垃圾处理法律规制主要运用直接行为的管制方式，在实现管制目标过程中，主管部门要求建筑垃圾处理义务人为特定的行为，通过对违反义务者施加行政处罚的方式达到行政目标，此种管制方式具有明确性的特点，但需要极大的行政成本，加之建筑垃圾资源化利用难以监督，传统管制方式效率低下。间接诱导性的管制方式，改变了传统僵硬的规制方式，更注重柔性的规制方式。通过利益的诱导，期待相对人朝着有益环境保护和资源节约方向努力。间接诱导性管制的具体措施包括政府补贴、税收优惠、押金返还、奖励等。如日本采用再生或再使用制品的集合住宅，可以获得政府的优惠贷款。新加坡将建筑废弃物无偿给予承包商使用。丹麦规定建筑废弃物回收利用所产生的利益所得可不在征税范围内。通过这些鼓励措施，无形中促进了建筑废弃物的资源化。当然，间接诱导措施缺乏强制性，从性质上是一种填补的作用，对强制性措施的不足予以补充，但无法取代强制性措施［4］。所以间接诱导性的管制和直接行为的管制应协调起来，共同达到法律规制的目标。

2.3由政府管制到公私协力和社会自主规制

传统建筑垃圾处理多由政府管制，甚至政府参与建立建筑垃圾消纳场所。政府根据污染者负担责任原则，向义务主体收取建筑垃圾处理费或税收，让制造污染者承担相应的代价。不过建筑垃圾主要在私人主体之间流动，透过私人机制处理，所获成效将优于国家强制管制。适应公私协力完成行政任务的趋势和建筑垃圾循环利用的需要，出现了专业提供建筑垃圾处置服务的企业。为鼓励建筑垃圾的循环利用，建筑垃圾处理企业有权享受税收的优惠或者财政的扶持，同时，政府对于建筑垃圾再生制品，采取一定的扶持措施。比如政府采购时优先采购建筑垃圾再生制品等。日本明确规定公共工程应使用一定比例的再生建筑材料，辅助回收再利用市场的成长。我国香港地区以D．B．O(designbuildoperate)方式建设废弃物堆填区，政府提供并支付建造资本及营运费用，而由民间承包商进行设计、建造、营运、修复与善后，若干年后归还政府，借助民间单位力量解决建筑废弃物问题［5］。德国《循环经济废弃物法》第二十五条第二项规定，如制造者与贩售者自愿回收废弃物者，则无须再依第四十九条规定申请废弃物运送许可，并可免除清除或利用“须特别加以监督类型”废弃物之证明程序。从该规定可以看出，通过免除一定行为的义务，以利益诱导制造者与贩售者自愿回收废弃物，可以达成自然资源循环利用和废弃物无污染清除的管制目标［6］。运用公私协力和社会自主规制的运行机制，既可以减轻行政机关管制成本，提高行政效率，充分发挥社会主体参与建筑垃圾循环利用的积极性，更好形成建筑垃圾循环利用的长效机制。

3我国现行建筑垃圾处理的法律规制及不足

3.1建筑垃圾处理法律规制的目的

我国现行建筑垃圾处理法律规制的目的主要是为防治建筑垃圾所造成的环境污染，维护城市的市容市貌。《固体废物污染环境防治法》第四十六条要求工程施工单位及时清运工程施工过程中产生的固体废物，并按照环境卫生行政主管部门的规定进行利用或者处置，其主要目的在于防止建筑垃圾污染环境，危害人体健康和生态安全。《建筑法》第四十一条规定建筑施工企业有义务采取控制和处理施工现场的固体废物等对环境污染和危害的措施，目的也是预防建筑垃圾对环境的污染和危害。《城市建筑垃圾管理规定》第一条的立法目的表明该规章意在加强对城市建筑垃圾的管理，保障城市市容和环境卫生。从现行建筑垃圾处理法律规制的目的来看，我国现行法律规制的重点仍是防治建筑垃圾所造成的环境污染，维护城市的市容市貌。这固然是建筑垃圾处理的关注之所在，但建筑垃圾处理是包括产生、收集、分类、再利用及最终处置的系统工程，法律规制不能仅局限于预防环境污染之一环，未延伸至建筑垃圾处理的全过程，无法达到环境保护和自然资源节约的目的。

3.2建筑垃圾处理的义务主体

现行建筑垃圾处理的义务主要由工程施工单位承担。《固体废物污染环境防治法》第四十六条规定工程施工单位为建筑垃圾清运、处置的义务主体。《城市市容和环境卫生管理条例》虽未明确承担建筑垃圾处理的主体，但从第十六条的规定内容来看，义务主体应为施工单位。《城市建筑垃圾管理规定》规范了建筑垃圾的倾倒、运输、中转、回填、消纳、利用等处置活动，规范对象进一步扩大。根据建筑垃圾处理不同过程，承担建筑垃圾处理的义务主体分别为施工单位、处置建筑垃圾的单位、建筑垃圾储运消纳场、装饰装修房屋的居民等。《循环经济促进法》第三十三条规定“建设单位应当对工程施工中产生的建筑废物进行综合利用”。从上述法律设定的义务主体来看，建筑垃圾处理的义务主要由工程施工单位承担，这符合“污染者依法负责”和“谁产生、谁承担处置责任”的原则，对工程施工过程中产生的建筑废物，工程施工单位应负有法定的义务采取措施防治污染环境和进行循环利用。不过在《循环经济促进法》中对建筑垃圾综合利用的义务主体设定为建设单位，要求建设单位自行或者委托具备条件的生产经营者对建筑垃圾综合利用或者无害化处置。建设单位通过发包将建设项目交由施工单位完成，竣工后才由建设单位使用，在施工过程中，建设单位根本无法控制建筑垃圾的处理，其承担义务的合理性和可行性值得商榷。

3.3建筑垃圾处理法律规制方式

现行建筑垃圾处理法律规制主要是运用行政处罚的方式。《城市建筑垃圾管理规定》对于施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾，造成环境污染的，施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的，处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾过程中沿途丢弃、遗撒建筑垃圾的，未经核准擅自处置建筑垃圾或者处置超出核准范围的建筑垃圾的，单位和个人随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，并处罚款。现行法律责任主要赋加于违法处置建筑垃圾者，法律责任形式较为单一，惩罚力度偏小，违法者违法成本低，导致施工单位擅自处置建筑垃圾现象严重。同时在法律后果上缺乏激励性，不利于促进建筑垃圾的循环利用。

3.4建筑垃圾处理主管部门

现行法律规定由城市人民政府市容环境卫生主管部门负责建城市筑垃圾管理工作。《城市建筑垃圾管理规定》第三条规定“国务院建设主管部门负责全国城市建筑垃圾的管理工作。省、自治区建设主管部门负责本行政区域内城市建筑垃圾的管理工作。城市人民政府市容环境卫生主管部门负责本行政区域内建筑垃圾的管理工作。”在实践中，与建筑垃圾处理相关的行政机关还涉及到发展改革、财政、国土资源、环境保护、规划、住房城乡建设、交通、卫生、工商、园林绿化、城管执法等行政主管部门，如何协调不同部门的职责，现行法律需要予以明确规定，以避免执法部门推诿责任，争夺利益。

4完善我国建筑垃圾处理法律制度的建议

从我国现行建筑垃圾处理的法律规定来看，并不符合建筑垃圾处理法律规制的发展趋势和资源节约型、环境友好型社会建设的要求，因此，无论是在理念上，还是具体制度上需要进一步完善，亟需法律规制的转型。结合我国的实际，应从以下六方面完善建筑垃圾法律制度。

4.1立法目的宜规定为防治污染兼顾综合利用

现行法律规定从防治污染出发，重在建筑垃圾管理，明显与促进建筑垃圾综合利用的发展趋势不符。基于先进国家的经验，我国建筑垃圾法律规制从理念上，应从基于建筑垃圾的清除转向兼顾分类回收、减量及再利用的综合管理。《循环经济促进法》第三十三条确立了建筑废物综合利用的原则，积极推进循环经济发展，适应了发展趋势，但该条规定仍过于笼统，仍需要专门的行政法规进一步详细规范建筑垃圾产生、清运、中间处理以及回收再利用各阶段行为。未来建筑垃圾处理立法目的宜规定为“促进建筑垃圾循环利用，节约资源使用，并确保建筑垃圾处理符合环境保护的规定”。

4.2立法体系的城乡统一

现行的建筑垃圾处理的法律规定适用范围为城市规划区内建筑垃圾的处置活动。立法者考虑我国的大型建筑活动主要是在城市进行，为了保护城市市容卫生有必要专门规范城市建筑垃圾处理，但随着农村新建建筑的增多和农村房屋楼房化趋势，农村建筑垃圾处理问题亦日益严重，处理不当，严重污染农村生活生产环境，威胁农产品安全。仅规范城市建筑垃圾处理的法律规范使农村建筑垃圾管理和综合利用缺乏法律依据，甚至不少违法企业将农村作为非法倾倒建筑垃圾的场所。因此，从立法体系完善的角度，制定一部规范城乡统一的建筑垃圾处理法规非常必要。当然，城市和农村建筑垃圾在具体的管理体制上应充分考虑农村的实际，如一定面积以内的新建建筑或拆除的建筑垃圾行为免受法律规制，由农民自行合理处置，减轻农民负担。

4.3主管部门职责的合理配置与协调

现行对建筑垃圾实行的是市容环境卫生主管部门负责、多部门配合的管理体制。建筑垃圾处理涉及的不止是市容环境卫生主管部门，还涉及到发展改革、财政、环境保护、国土资源、规划、住房城乡建设、交通、工商、城管执法等行政主管部门。各地市容环境卫生主管部门具体实施日常管理，城市管理综合执法部门负责对违反法规的行为进行督促检查，并实施处罚，城乡建设主管部门负责建筑施工现场的管理，公安交警部门依法查扣并没收无牌照、无合法来历的建筑垃圾清运车辆，交通主管部门负责对建筑垃圾清运车辆改装情况进行检查，环境保护主管部门负责各类施工工地的建筑垃圾所造成的污染防治工作，发展改革主管部门对建筑垃圾处理企业的扶持和审核工作。基于行政主管部门行政权合理配置的需要，不同的主管部门需要考虑职责的分工。同时，在建筑垃圾处理由市容环境卫生主管部门负责的基础上，还要建立与其他部门之间的协调机制，避免互相推诿责任，不利于建筑垃圾的综合利用和最终处置。可考虑设立建筑垃圾处理综合协调联席会议的形式处理单一部门无力处理的问题，同时建立建筑垃圾处理信息共享系统，相关部门皆可追踪建筑垃圾处理情况。

4.4法律规制采取直接行为规制与间接行为规制

结合的方式运用直接管制行为和间接管制行为相结合的方式，实现建筑垃圾的减量化、资源化和再利用。通过赋予行政主管部门享有建筑垃圾处理规划、许可、制定标准、行政处罚等职权，规定在取得新建工程施工许可、拆迁工程拆迁许可之前，要首先取得建筑垃圾综合利用许可并公示，加强对建筑垃圾全过程的管理，主管部门为指导建筑垃圾的处理应制定技术可行和经济合理的建筑垃圾处理标准。同时，为更好地实现法律规制的目标，可以运用信息工具和经济工具的规制方式。建设施工现场必须公示建筑垃圾处置信息，对违法企业的身份和具体行为进行披露。同时，考虑建筑垃圾的资源化利用并不完全是市场化行为，具有社会公益性，国家应采取财政扶持、税收优惠等激励性措施促进建筑垃圾综合化处理。

4.5具体制度上的完善

首先，完善建筑垃圾的源头控制制度，建筑垃圾的减少优于处理。建设单位编制项目可行性研究报告，应当包含建筑垃圾减量与回收再利用的部分。工程设计单位有义务优化建筑设计，减少建筑材料的消耗和建筑垃圾的产生，优先选用可再生的建筑材料和建筑垃圾再利用建材制品。施工单位在施工过程中，有义务优化施工过程，通过建筑垃圾计量收费递增制度激励施工单位垃圾减量。其次，完善建筑垃圾分类制度。建筑垃圾循环利用的前提是合理的建筑垃圾分类，鼓励具备现场分类条件的施工单位对建筑垃圾进行分类，施工单位有义务优先将施工现场产生并且可以利用的建筑垃圾作为填充物利用于建设工程。可通过经济激励措施，对未分类的建筑垃圾设置较高建筑垃圾费方式，促进建筑垃圾分类。再次，在建筑垃圾处理中采用押金抵押返还制度。考虑到施工单位一直占有和排放建筑垃圾，建筑垃圾处理的义务主要应由施工单位承担。施工单位可以自行综合利用或者委托专业的建筑垃圾处理企业综合利用，在建筑垃圾资源化利用和无害化处置前，通过押金返还制度约束施工企业履行义务。最后，完善集中处置制度。政府通过引入市场机制，扶持设立建筑垃圾资源化利用企业集中处置建筑垃圾，对建筑垃圾处理企业在土地出让、税收等方面予以一定的优惠。

4.6法律责任的优化设定

我国现行建筑垃圾处理的规定对法律责任的设置主要为警告、责令限期改正和行政罚款，法律责任设定需要进一步优化。首先，为实现实践中“责令限期改正”的执法，应进一步明确改正的期限和未改正的不利后果，确保行政目标的达成。其次，现行的罚款标准偏低，为减少违法企业规避法律，应适当提高处罚标准，加重违法成本。最后立行政代处置制度，规定行政主管部门有权责令义务人限期处理建筑垃圾，逾期不处理的，可以代为处理，所需费用由违法行为人承担。通过设置建筑垃圾代处置制度，保证义务人履行义务。