巨灾保险法律的探究与展望

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本文作者：何霖工作单位：四川文理学院学报编辑部

一、我国巨灾保险法律制度研究之意义

我国对巨灾保险法律制度的研究起步较晚，目前最早的研究成果为李学勤《论我国巨灾保险法的构建》一文。［1］直到2008年南方冰雪灾害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉树地震等重大自然灾害给我国造成了巨大损失，政府救助和民间捐款等传统救济方式无法满足现实需要时，我国保险法体系，尤其是巨灾保险法律制度上的严重缺陷才予以凸显。由此，对巨灾保险、巨灾保险法律制度的研究成为一时之热。

(一)有效应对我国巨灾风险的需要我国巨型灾害种类多、破坏力大、发生频率高、波及范围广、生命和财产损失极为严重。近年来，我国巨灾波及范围和经济损失呈不断扩大的趋势。巨灾保险法律制度素有“减震器”之称，在防范巨灾风险和抵御重大损失方面具有显著的制度优势。［2］在财政救助、民间捐赠有限，传统保险法的运作机制无法有效应对巨灾风险的背景下，探索和制定适合我国国情的巨灾保险法律制度，为现实所必要且必需。

(二)组织全社会力量抗灾、救灾，构建社会主义和谐社会的需要在灾害频发的情况下，国家通过立法程序，以法律条文的形式规范确定巨灾保险制度及其运作，发挥政府和保险业合力用于灾后重建，已成为大势所趋。［2］巨灾保险法律法规将成为新时期政府更好地应对严重自然灾害、提高防灾救灾能力、提升灾难危机管理水平的需要。同时，2008年上半年时间间隔不长的两次巨灾的发生，使个人、家庭、企业和和社会付出了惨痛的代价，社会对巨灾风险的意识势必会有明显的提高，对承保巨灾的保险产品需求也将会有一个显著的增长。［2］因而，建立巨灾风险保障体系，也是保障和服务民生、促进社会主义和谐社会建设的迫切要求。

(三)克服传统保险法局限，更好地发挥保险业功能的需要事实上，对于巨型灾害的强大破坏力，传统保险法的运作机制无法有效应对。由于地震等巨灾在大多数财险险种中属于除外责任，企业财产保险和家庭财产保险通常不对其造成的损失进行赔付，即使运用通融赔付原则，赔偿金额相对巨额损失仍是十分有限。［2］对巨灾保险法律制度进行系统深入的研究，能够加深对巨灾保险法基本知识的了解与掌握，充分理解其宏观和微观方面的重要意义，准确确定我国防灾减灾法、保险法语境中巨灾保险法所应有的理论定位和实践定位，并结合法制发展趋势和保险法体系建设需要，博采众长，建构对传统保险法体系进行“拾遗补缺”的合理制度。进而在有效防范风险的前提下，加快建立健全巨灾风险管理体系，有利于扩大保险的覆盖面，使保险业更好地服务经济社会发展和保障民生。

二、我国巨灾保险法律制度研究之现状

(一)研究概况

我国对巨灾保险的研究，始于1986年蒋恂提出建立巨灾保险基金的设想。［3］此后，学界、保险界对巨灾保险均有探讨和尝试。而对巨灾保险法律制度的研究，则始见于李学勤《论我国巨灾保险法的构建》一文。［1］其后，黄军辉《巨型灾害保险法律制度的构建》一文颇具代表性。［4］到2008年两次巨灾之后，“政府、保险业界和学术界对此问题的关心程度较之前几年都已大大增加。一些国际组织，如世界银行、OECD，都有专家积极与中国有关部门接触，致力于巨灾保险制度建立的一些基础性工作，如巨灾数据采集标准的制定，巨灾数据采集分析以及巨灾保险试点项目等”。［5］130学界掀起了巨灾保险的研究热潮，巨灾保险法律制度的相关研究也有所增加。截止到2012年5月，经查询中国知网、读秀网等各大数据库，目前已有研究成果为:专著无:有关巨灾保险法律制度的专著暂无，在其他论述巨灾保险的著作中有所涉及，如曾立新所著《美国巨灾风险融资和政府干预研究》。［5］博士论文1篇:隋祎宁《日本地震保险法律制度研究》。［6］杨凯《基于期望理论的我国巨灾债券定价模型研究》、葛良骥《混合机制下巨灾风险公共干预模式研究》、周振《我国农业巨灾风险管理有效性评价与机制设计》、邓国取《中国农业巨灾保险制度研究》等文有所提及。硕士论文4篇:重庆大学张琳《我国巨灾保险立法研究》、华东政法大学许均《我国巨灾保险法律制度研究》、华中师范大学宁晨《构建我国巨灾保险法律制度研究》、刘洪国《中国地震保险法律制度构建研究》。［7－10］期刊、报纸论文20余篇，网络文章10余篇。笔者在中国知网，分别以“巨灾保险”、“巨灾保险法律”为主题，进行精确匹配检索，结果显示:前者文献数为1435篇，基金论文数109篇;后者文献数为13篇，基金论文数3篇。由此可见，当前我国对于巨灾保险的研究相对深入，成果丰富，研究者众;而对巨灾保险法制的研究不多，成果甚少，研究者寡。

(二)研究内容

1．巨灾保险的性质。宁晨认为，巨灾保险与商业保险有着显著差异，具有社会保障法律性质;［9］许均认为，从实施方式看属强制保险，从物品属性看属准公共物品，从体系范畴看属政策保险;张国华等均将巨灾保险定位为政策性保险。［11］2．国外立法例。国外巨灾保险法律的相关研究与实践远远成熟于国内，论者在探讨我国巨灾保险法律制度时，首先必须对境外立法进行考察和分析。许均、宁晨、张琳、胡焕等主要对美国、日本、新西兰、法国、英国、意大利、土耳其等国巨灾保险法律制度进行了介绍分析，在此基础上，总结出各国巨灾保险法律制度的共通性。隋祎宁在其博士论文中重点介绍日本地震保险法律制度的形成与发展历程，并将日本、美国、新西兰三国立法加以比较，探讨其异同，提出值得我国借鉴之处。［6］吴佳颖、孙博伟也撰文对日本地震保险法律制度进行分析。［12］3．研究现状与立法尝试。隋祎宁重点对我国地震保险发展现状进行了介绍;冼青华专文论述我国巨灾保险立法的历程与现状，剖析现实中存在的法律效力层次低、立法矛盾等问题，介绍了巨灾保险立法的理论准备和立法实践;［13］潘国臣介绍了我国巨灾风险管理法规建设的现状，对其存在的问题及原因进行了理论分析，认为法规建设滞后、巨灾风险管理理念落后是制约我国巨灾保险发展的直接原因和深层次原因;［14］其他学者均有所论及。［15－26］4．立法的必要性与可行性。黄军辉、许均等人认为立法之必要性在于传统保险法的局限;潘国臣认为必要性在于巨灾风险损害关乎国计民生，巨灾风险管理涉及面广，巨灾风险管理具有正外部性，解决市场失灵的需要;笔者曾就此问题分别撰文加以论述。［2］［24］5．立法模式的选择。杨芸认为我国有分别立法、综合立法及补充立法三种选择;许均、冼青华、胡焕、隋祎宁认为我国宜取专门立法模式，针对不同灾害分别立法;黄军辉、潘国臣等人建议采取综合立法，先进行统一的原则性立法。6．立法内容。宁晨对巨灾保险的保险机构、给付资金来源、给付、监管，及其法律责任等方面进行了初步探讨;许均则对巨灾保险的运作模式、实施程序、投保方式、承保范围、保险费率、风险管理、政府监管、财政支持这八项具体法律制度进行探究;冼青华认为巨灾保险有准公共品性质，采用强制保险更有利于发挥其优势;杨芸认为首先应明确巨灾保险的实施方式，巨灾保险基金的来源、运作和管理，巨灾保险的理赔等问题;胡焕等人提出了巨灾险的运作方式及法律支撑;黄军辉则认为未来的统一立法中关于巨型灾害保险分担应包含可保风险的范围、赔偿额度的限制、险种的性质等一般性的保险法律规范内容。凡此种种，论者目光大多集中于运作模式、实施程序、保险方式、承保范围等方面，选择各有不同。

(三)研究方法

学者在对此问题进行研究时，主要使用了比较分析法、实证分析法、历史分析法、经济分析法等方法。

三、我国巨灾保险法律制度研究之展望

(一)现有研究之不足1．重视不够。目前我国巨灾保险法律体系的基础建设已经起步，但还十分薄弱;我国对巨灾保险法律制度的研究尚处于起步阶段，2006年至今仅仅6年时间;学界多在研究巨灾保险制度时对巨灾保险法律制度略有提及，专题研究成果不超过40篇;以此分析，国内从事该领域研究的学者应不超过50人，有系列成果面世的也仅寥寥数人。这既是我国民众保险意识淡漠的表现，也充分说明政府、保险业界和学术界对此问题的关心程度还远远不够，巨灾保险法律制度的重要性还没有真正引起人们的关注。尚需进一步认识其在防灾减灾法与保险法体系完善、理念制度革新和我国经济法、民商法理论研究和立法完善中的作用。2．内容空泛。除了隋祎宁对日本地震保险法律制度进行重点研究外，其他论著多采取“立法现状－国外立法经验－我国立法方向”的三段论结构，对我国巨灾保险法律制度的构建进行粗略分析，往往四五千字就将这一问题阐述完毕。结构单一，内容相对空洞，研究不够深入具体，有待进一步深入研究。3．可操作性不强。既有成果对巨灾保险法律制度的研究往往是零星式地分散研究，很少进行全面、系统的研究;研究者侧重关心巨灾保险制度的具体制度构建，对巨灾保险法的理论基础、立法理念很少深入探讨;缺乏对巨灾保险法制历史沿革的梳理，对国外理论和立法介绍、评析不足;对巨灾保险展开的具体情形研究不够，很多观点缺乏相关理论支撑，尚需仔细推敲和商榷，大多不具可操作性。

(二)未来研究之方向

1．研究方法研究巨灾保险法律制度，首谈巨灾保险。巨灾保险涉及保险学、法律学、经济学、灾害学等多个学科，巨灾保险法关涉保险法、防灾减灾法、宏观调控法、社会保障法等多个法域。因此，要研究巨灾保险法律制度，就必须综合运用历史考察、比较研究、类型化、体系化、实证分析、利益衡量、法经济分析和自然法学、概念法学、法社会学、伦理学等方法加以论证。而在对巨灾保险法律制度的市场规律、价值追求等进行分析与论证时，要重点运用经济学、特别是保险学的分析工具，对保险金给付限额、保险费率等保险学基本问题进行分析和说明。［6］

2．研究重点曾立新先生在其论著中写道:“巨灾保险制度的建立，首先要有科学的依据，而这些前期准备工作将确保巨灾保险制度的科学性。而同时，巨灾保险制度设计和模式选择也是最棘手、最重要的问题。这其中有几个关键的问题需要回答:第一，国家财政支持的巨灾保险制度中，中央政府和地方政府财政应该如何支持?政府承担底层风险还是高层的再保险支持，政府是否提供最终偿付能力担保?政府财政是否对巨灾保险费率进行贴补?第二，是建立政府管理的、专门的巨灾保险和再保险机构，还是依托原有的商业保险和再保险市场?第三，是实行全国范围内的、承保风险一体化的巨灾保险，还是建立针对特定风险的、区域性的巨灾保险项目或联合体?第四，是实施强制保险，还是自愿保险，或有条件的法定保险?第五，巨灾保险法律何时建立，是先立法后实施还是先实践后立法?”［5］212这段话基本囊括了我国巨灾保险法律制度的建立需要解决的几个问题，也是当前法学界的研究重点和难点:

(1)对国外巨灾保险法律制度的取舍。笔者认为，我国应当因地制宜地借鉴国外巨灾保险法律制度。当前，我国正在加快巨灾保险法律制度建设，在没有历史相关经验参照的情况下，借鉴国外巨灾保险法律制度的有益经验成为目前较好且必经之路。此时我们更应当清醒认识到:对国外巨灾保险法律制度不能照搬照就，巨灾保险法律制度的“正当化过程”和“说理的技术”须结合中国国情。

(2)立法体例的确定。目前，各国的巨灾保险立法主要有两种类型:分别立法与合并立法。笔者以为，由于我国这方面的立法起步较晚，要在短时期内制定出专门的巨灾保险法不太现实;且由于相关实践也较欠缺，故可先补充立法，在《保险法》中增设巨灾保险的相关内容，开展试点工作，逐步建立和规范巨灾保险制度，最终以合并立法的方式形成统一立法。

(3)运作模式。世界各国巨灾保险制度中，除新西兰政府是承担无限责任、居于绝对主导地位外，其余多以政府承担有限责任、与商业保险公司共同经营为主。我国宜选择由政府与商业保险公司共同合作经营的巨灾保险运作模式。同时应遵循商业模式、政府扶持、民众利益原则。

(4)保险范围。出于民众利益原则，我国巨灾保险的保障范围应集中在住宅及家庭财产方面。而在承保危险方面，我国巨型灾害种类较多，所涉地域较广，因此，有必要分门别类，在各地域施行不同的巨灾保险，以满足当地需求。

(5)保险方式。由于我国保险市场欠成熟，民众保险意识淡薄，在巨灾保险实施之初，政府有必要通过立法强制实施巨灾保险，逐渐实行强制保险与自愿保险相结合的方式，最终将巨灾保险商业化。(6)风险管理。在我国巨灾保险法律制度设计中，要充分考量本国国情，最终建立一个政府、社会、资本市场共同参与的多元化的巨灾风险分散体系。