反性骚扰立法现状及问题

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一、我国反性骚扰立法的现状及特点

大陆地区已有反性骚扰立法系统，可分为全国性和地方性法律两个层次。其中涉及的全国性法律有《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法总则》、《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人身损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下文简称《精神损害赔偿解释》）、《劳动法》、2012年《女职工特殊劳动保护条例》、《妇女权益保障法》等；地方性法律主要指各地制定的《〈妇女权益保障法〉实施办法》。其具有以下特点：（一）性骚扰概念出现。2005年修改后颁布的《妇女权益保障法》中出现了性骚扰概念。其中的第40条和第50条均出现了“性骚扰”这一概念的字样，并规定了在我国女性遭遇性骚扰后的诉求途径。但是这两条都没有对性骚扰进行具体解释。各地有关《妇女权益保障法》的实施办法在《妇女权益保障法》实施后纷纷出现，如《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》。其中第33条初步描述了性骚扰概念的内涵：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰”。此条还规定了妇女遭遇性骚扰后的诉求途径，同时其认为公共场所经营管理单位和用人单位有责任建立性骚扰预防制止机制。类似的规定还见于上海市、天津市、浙江省、辽宁省、湖南省等地实施《中华人民共和国妇女权益保障法》的办法中。（二）已有少量针对性骚扰的立法。1．非特殊领域法律的少量相关立法我国目前没有反性骚扰的专门法律，但已有少量反性骚扰的法律规定散见于《民法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》和《刑法》、《治安管理处罚法》等公私领法律中。我国的《刑法》和《治安管理处罚法》对“主要针对妇女的以暴力、胁迫等方法强制猥亵”、“公然侮辱他人”、“公共场所故意裸露身体”、“发送淫秽信息”的多种性骚扰行为均做出了规定。例如《刑法》第237条第1款规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役”。但有一些性骚扰其剧烈程度达不到《刑法》第237条第1款的入罪门槛，对这些性骚扰行为的规制要依赖《治安管理处罚法》。《治安管理处罚法》第42条第2款的“公然侮辱他人”和第5款的“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息”就描述了某些较强制猥亵程度为轻的身体和言语性骚扰。第42条规定有以上行为之一的，处五日以下拘留或五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。第44条中的“猥亵他人”和“在公共场所裸露身体”也是在描述身体接触型性骚扰和某种公共场所性骚扰，此条也明确规定了相对应的处罚。虽然《治安管理处罚法》第42、44条的规定基本可以应付公共场所的性骚扰，但对隐蔽环境中的性骚扰却无能为力。《民法总则》第109条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”、第110条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利……”，因为性骚扰侵害了被骚扰者的人身自由、人格尊严、身体权、健康权，所以第109条和第110条均适用于性骚扰诉讼。由于《民法总则》草案通过后暂不废止《民法通则》，因此《民法通则》仍有研究必要。其中的第101条规定的公民的名誉权和人格尊严、第105条规定的妇女享有的与男子平等的民事权利也是性骚扰诉讼的法律依据。2．一些特殊领域的少量相关立法由于职场是性骚扰的重灾区，对《劳动法》条文的考察是必须的。《劳动法》并无性骚扰的明确规定。但其中的第3条规定的“平等就业的权利”、第12条规定劳动者就业时不应因民族、种族、性别、宗教信仰而受歧视。第13条倡导劳动环境中男女平等。均可以成为反性骚扰的法律依据。第3条规定了劳动者有“获得劳动安全卫生保护的权利”、有“提请劳动争议处理的权利”；第54条规定“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件”。性骚扰损害的是劳动环境中的雇员身体心理安全和心理卫生，因此，第3条和第54条对雇主的要求虽然不是专门针对性骚扰，但可以看作我国法律对企业建立性骚扰雇主责任制的敦促。另外，《中华人民共和国教师法》未见性骚扰字样，但其第37条第3款规定教师品行不良、侮辱学生，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。侮辱学生与性骚扰有关，因为教师对学生的性骚扰是一种对学生的侮辱。《中华人民共和国执业医师法》也未见性骚扰字样，第22条第3款规定医师在执业活动中应关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私，其中的“尊重患者”可以与医生行医过程中对病人的性骚扰产生关联。（三）已有部分责任和赔偿的规定。我国现有法律中有关性骚扰的民事责任和赔偿的规定分为两部分：一般性规定和针对性骚扰的特别规定。第一，一般性规定。详见《民法总则》、《民法通则》、《精神损害赔偿解释》、《人身损害赔偿解释》。《民法总则》第120条规定“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，这是性骚扰受害者要求骚扰者承担责任的法律依据。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”；第119条规定的侵害身体健康的财产上的损害赔偿；第120条规定的侵害身体、健康、名誉或自由之非财产上的损害赔偿均适用于性骚扰诉讼。研究者认为性骚扰行为可以根据《民法通则》第106条第2款，按照一般侵权行为处理。但《民法总则》和《民法通则》关于损害赔偿和性骚扰者与雇主共同责任的规定并不详细，这方面更详细的规定可以在《精神损害赔偿解释》和《人身损害赔偿解释》中找到。《精神损害赔偿解释》第1条第1款和第3款规定自然人因生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权这些人格权利遭受非法侵害有权向人民法院请求精神损害赔偿，法院应当依法予以受理。据此，性骚扰的受害者可以请求精神损害赔偿。同时因为性骚扰侵害的人身权包括身体权和健康权，所以性骚扰行为属于《人身损害赔偿解释》的调整范围。《人身损害赔偿解释》第9条和第11条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害或自身遭受损害时的雇主责任，适用于雇员从事雇佣活动中遭受来自上司或第三人的性骚扰或者骚扰他人的情况。第二，针对性骚扰的雇主责任的特别规定。目前我国法律只有敦促、要求企业建立性骚扰雇主预防处理机制，并无更进一步的规定。例如上文提到的《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第33条、《劳动法》第3和54条和《2012年女职工特殊劳动保护条例》第11条，此条规定“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”。

二、我国反性骚扰立法存在的问题

（一）宪法作用被忽视。《宪法》中第33条人权保护的概括性论述、第38条人格尊严权条款、第48条两性平等权条款、第42条劳动权条款、第46条受教育权条款以及第37条人身自由权条款都是反性骚扰立法的依据。但立法者没有从《宪法》高度对各个领域内公民免受性骚扰的权利进行关照，也没有从人格尊严或者性别歧视角度对我国的反性骚扰立法进行深入思考。（二）概念界定不统一、内涵不全面。虽然性骚扰概念在美国首次出现至今已近半个世纪，但在我国大陆地区的法律中究竟什么行为可以判定为性骚扰至今没有统一标准。在上文提到的与性骚扰有关的法律中，《刑法》、《治安管理处罚法》往往将性骚扰和猥亵、侮辱、发送淫秽短信行为等同，也没有给予其独立定义。只有《妇女权益保障法》第40条“禁止对妇女实施性骚扰……”中提到性骚扰这个名词，但并没有清晰定义“性骚扰”。各地实施《妇女权益保障法》的地方性法规倒是对性骚扰概念尝试进行内涵界定和外延列举。各地大多将“违背妇女意愿”、“性要求”、“语言”、“肢体行动”、“电子信息”等说法包括其中。但由于是《妇女权益保障法》实施办法，就只关注以女性为对象的性骚扰，而将以男性为对象的性骚扰排除在外，且各地定义不统一，立法水平也参差不齐。（三）特殊领域立法不足。如上文所述，劳动领域内的《劳动法》通篇未见性骚扰字样。而2012年的《女职工特别劳动保护条例》第11条也只有一句企业要预防和制止对女职工的性骚扰，除此之外再无其他。而《中华人民共和国教师法》、《中国人民共和国执业医师法》中虽有可以与性骚扰发生干系的条款，但全文未见性骚扰字样。作者同时也考察了《公务员法》和军事类法律，则不但仍旧不见性骚扰字样，甚至可以与性骚扰发生干系的条款也不见踪迹，例如有关侵犯尊严、侮辱的规定。可是，企业和教育场所正是性骚扰的高发地带，我国目前的性骚扰立法令人忧虑。（四）法律责任规定不明确全国性的《妇女权益保障法》中没有关于性骚扰案中雇主责任的规定，但在各个地方落实《妇女权益保障法》的方法中，已有少量此种规定：例如《福建省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第25条第3款规定“用人单位应当采取措施预防工作场所的性骚扰，有性骚扰情形发生时，应当及时处理。”第40条规定:“违反本办法第25条第3款规定，用人单位应当按照有关规定承担相应责任”。但这些规定对于雇主如何具体承担责任则没有更切实和细致的表述了。而《人身损害赔偿解释》第9、11条可以勉强看作我国大陆地区目前性骚扰案件中要求雇主承担连带责任的法律依据，但这毕竟不是针对性骚扰案件的专门规定，归责原则没有根据性骚扰案的特点进行特殊化处理，而且缺少免责事由。这样就使司法者面对性骚扰案中雇主责任如何确定以及损害赔偿数额如何确定产生尴尬。（五）应对机制不健全。一是缺少对工作场所预防性骚扰机制和内部处理机制的详细规定，只有粗略的要求。有些学者认为实践中有些有权处理性骚扰的企业内部机构并未发挥实际作用。如企业内设的劳动争议调解委员会“有权处理职场性骚扰案件。但是实践中很少有受害人通过该渠道来维护自己的合法权益，这也从侧面说明劳动争议调解委员会的运行机制还存在不足之处”；二是没有专门处理性骚扰行政申诉的行政机构如美国的就业机会平等委员会。三是没有对调解、企业内部投诉、企业外部申诉以及诉讼的先后顺序做出规定。

参考文献：

[1]王成．性骚扰行为的司法和私法规制论纲．政治与法律．2007（4）．

作者:刘春华 单位:苏州工艺美术职业技术学院