海外投资法律问题研究

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一、海外投资的相关概念界定

投资就是一种活动，一种把持有的资本投入到一个领域并且获得利益的经济活动。而海外投资就是把资本投入到了海外的一些国家，通过跨国投资活动获得资本增值。海外投资可以分成两类：一类是直接投资，又称绿地投资，特点就是会获得被投资企业的经营管理权，比如像收购、并购这类投资活动；另一类是间接投资，通过国际证券市场进行投资，主要就是购买股票、证券这类型的投资，这种投资不涉及经营管理被投资企业，不会引起东道国的警惕，风险主要集中在投资者的投资资本上，风险较为固定。本文所说的海外投资指的是第一类直接投资。

二、我国海外投资及保护的现状

（一）我国海外投资现状。在2001年，我国正式提出“走出去”战略，但我国在此之前已经在对外投资方面进行了初步的探索。十一届三中全会将改革开放的序幕拉开，与此同时打开了对外投资的大门。在1986年前后，我们国家在对外投资方面一直是比较少的，投资的规模和数量都不够大。值得一提的是我国京合公司，从它开始让我国在对外投资的事业上开始崭露锋芒，并且它还是我国对外投资的首家合资企业。1980年是我国合资融资企业的开始，始于中芝兴业财务有限公司，在此期间我国对外投资的投资额较小，参与投资的企业也并不多。从我国对外投资的发展历程中可以看出几个特点：一是投资数量和投资规模逐年扩大，我国对外投资第一次超越了吸引外资是在2015年，完成了国家从资本的输入到输出的转变。二是海外投资的地区集中，发展中国家与地区较多。尽管这些年我们国家对发达国家的投资日益增加，但发展中国家和地区仍是我国投资海外的主要地区，尤其是“一带一路”倡议的实施，更加推动了我国海外投资向沿线发展中国家和地区流动。三是我国海外投资的主体以国有企业为主。由于我国私营企业实力不够强盛等多方面原因，我国海外投资的主力是国有企业，也就是说遭到东道国审查可能性最大的就是在对外投资的国有企业。当我国投资者在面临东道国认为我国企业带有某种战略意图，或者被贴上政府标签认为有特殊补贴时，审查会格外地严格，甚至会投资失败。（二）我国海外投资保护现状。对于国际投资的保护，通常是采取一些法律措施，由资本输入国（东道国）和资本输出国（母国）共同或单独进行。这些措施本质上属于“政府保证”，其形态可以分为：一是外国投资法，即东道国国内法所提供的保证，经过特别立法给予投资者一些保护和一定限度的鼓励措施；二是海外投资保险法，是资本输出国对投资者提供的保护，对本国在海外投资的国民或海外投资的企业或许碰到的政治风险提供保险或保证；三是东道国和母国之间缔结的双边协定；四是多数国家之间签订的多边条约，规定缔约国之间对投资者给予公正待遇的保证。总体上可以分为国内立法保护和国际法律规制。1.国内立法现状。国内立法在对外投资上分为三类，分别是对外投资的监管、保护和鼓励的法律。监管型法律规范主要是对对外投资进行管控；保护型法律规范主要是对本国投资者提供一定限度的保护措施，如建立海外投资保险法；鼓励型法律规范是指在对外投资方面的优惠措施。我国对外投资的主管部门以及有关对外投资的立法部门主要是发改委、商务部和外汇管理局。2014年9月6日，商务部颁布《境外投资管理办法》，并且在2014年10月6日开始实施。商务部主要针对境外设立公司进行核准和备案，而发改委更加侧重对投资项目的审核，在监管境外投资项目上有其权限。2014年4月8日，发改委《境外投资项目核准和备案管理办法》，正式实施于同年的5月8日。有关境外投资的立法在外汇管理局主要有：《境内机构境外直接投资外汇管理规定》《境外投资外汇管理办法》及实施细则、《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》等，这些规定都是用于对境外投资的外汇进行管理，维护我国国际收支平衡。虽然上述规章有一些规定了对海外投资的保护，但仍以监管为主，虽说兼具保护与监管的条款，可是对于保护条款来说监管的条款占据了大部分的规章。所以在对外投资保护方面我国依然没有相对应的专门国内立法，造成了在对外投资保护国内立法上的空白。2.国际相关法律规制现状。目前我国加入与投资有关的国际条约主要有：《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》和《多边投资机构担保公约》。《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》通过仲裁和国际调解来解决纠纷，提供了国际法的方式，并依据公约建立了解决投资争端国际中心。《多边投资机构担保公约》是国际投资公约为鼓励资本向发展中国家流动的一种公约。

三、我国海外投资存在的法律问题

（一）国内海外投资的相关法律体系不完善。一方面，我国的海外投资起步晚却发展得很快，立法会有明显的滞后，而且随着经济的发展，我国投资身份的转变以及投资内容的变化，使得现有法律法规表现出许多疏漏，立法内容不够完善。另一方面，我国现有的海外投资具有片面性，很多都是从各个部门的角度出发，不仅立法分散还效力低下，并且具有单一的保护措施。国内的立法很大一部分条文都是在规定政府对外汇的监管以及对投资项目的审批等，它的侧重点主要是在对投资者的监管这一方面。虽然规章被新修订时开始注重政府的引导与保护功能，然而这些与对外投资的真正现实需求相比还是不够的。频发风险其实是由于投资法律保护体系的不成熟而导致的。所以完善我国对外投资，形成一个成熟的法律保护就成了重点。与此同时，发达国家已经有了许多经验可以供我国借鉴学习。当然，我们在借鉴时也应考虑到我国与发达国家的不同，需要立足于我国的具体国情，取其精华有选择地学习借鉴。（二）国际相关法律规制与现有投资环境不适应。我国目前即使已经加入《多边投资机构担保公约》和《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》，可是这两个公约的运用率却不高，迄今为止我国的投资者不仅少有运用投资争端国际中心来解决争端，还少有向多边投资担保机构投保，也正因如此我国对外投资的实践中国际投资条约没有发挥应有的作用。但事情都有双面性，双边投资协定也存在着自身的不足，如签订对象不够广泛，即使我国已与多个国家签订了此协定，但是仍有一些国家和地区没有签订条约，这就导致我国大量流向该地的投资得不到有效保护。部分双边投资协定的签订年代久远,主要集中于1996年之前,是中国经济实力欠缺并且以资本输入国身份而签订的,条款设计往往较简单,实际操作性不太强,这导致我国的海外投资得不到有效的保障，急切需要我国更新或签订已有的双边投资协定。

四、对于我国海外投资的改善建议

（一）国内立法方面的改善建议。针对上述两方面的问题，提出以下改进措施：一是填补我国对外投资保护法律的空白，查漏补缺，使我国对外投资的相关法律完善，建立专门的海外投资保护法律，使我国对外投资保护的法律体系化；二是提高相关立法位阶，提升法律层级。我国现有的海外投资具有片面性，视角很多都是从各个部门的角度出发，不仅立法分散还效力低下，并且具有单一的保护措施，在发生纠纷时极易出现问题。而法律层次的提高，不仅可以使现有的规定完善，还可以把现有的行政法规晋升为法律，也可以制定出一部新的法律保护投资者的利益，这样对外投资保护不但有国际层面的保护条约及协定，还有国内法律被完善后予以规制相关行为。（二）国际法律规制方面的改善建议。因为双边投资保护协定和国际投资公约在国际法层面是用来保护对外投资的，我国虽然已经加入《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》和《多边投资机构担保公约》，但是还不能够将其更好地利用，造成此方面的原因可能有两点：一是我国投资者风险意识淡薄，二是对相关规定的不熟悉。正因如此，政府应该增加对公约的宣传，增强对投资者的科普和教育。

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作者:张泉露 单位:西安财经大学