农村房屋公证的法律思考

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摘要:目前公证业界对宅基地使用权办理继承公证持否定态度，但对办理宅基地使用权项上的农村房屋公证相对持肯定态度，在实践中各地也有不同做法。有些地方办理农村房屋公证对农村房屋项下宅基地使用权采取回避办法是不可取的。实际上我们只要认真把握好农村房屋的性质、特点以及国家有关农村房屋方面的法律法规以及政策等，农村房屋的公证就可大胆办理。

关键词:公证;农村房屋;自认证据;审批前置

随着我国社会经济的发展，城乡一体化工作的大力推进，目前我国农村出现了这样一些现象，有的农民外出打工，举家迁移到远离家乡的城市居住，他们在农村的住房就闲置下来，而同时农村中的无房户需要房屋居住生活。也有些城市居民由于祖辈过世留下的农村房屋遗产需要继承，有的地方因城乡一体化建设大量农村房屋面临着拆迁而随之带来的农民房屋如何安置等等。因此，由于城乡一体化带来的迫切需要解决农村房屋所有权转移问题是公证行业面临的一个重大的实务课题。但由于现行法律法规对农村房屋所有权转移设有诸多限制，从而影响了对农村房屋的公证办理并制约了农村房屋所有权的流转。

一、农村房屋的特点和公证面临的诸多难题

农村房屋包括农村集体经济组织所有的房屋、乡镇企业所有的房屋及农民个人所有的房屋，本文所指的农村房屋仅指在农村集体经济组织所有的土地上建造的属于农民个人所有的房屋。我国农村房屋的所有权是否能转移呢?答案是肯定的，比如上世纪九十年代江苏省建设委员会规定“房屋所有权转移变更(如买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等)，房屋状况变动(如翻建、扩建、拆除、倒塌、焚毁等)，他项权利变更(如设定、注销他项权利)，应及时向村镇管理机关申请登记。”由此说明我国农村房屋也存在买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等多种所有权转移方式。但是办理农村房屋公证存在下列特点和难题:

(一)很多农村房屋没有办理所有权登记手续，权属不清，是办理农村房屋公证面临的一个首要障碍办理房屋方面的公证，认定房屋权属是办理不动产所有权转移的关键，而我国农村房屋大多数是权属不清，公证员难以分清权属。由于历史的原因，我国农村房屋很多没有办理房屋所有权证和土地使用证。比如有的农村房屋只有准建证或宅基地使用许可证，甚至有的农村房屋什么证都没有。权属不清，是办理农村房屋公证面临的一个首要障碍。

(二)农村房屋所有权的主体复杂，能否正确区分农村房屋所有权的主体是公证员办理农村房屋公证面临的一个重要难题目前在公证理论界对农村房屋所有权的主体认识上存在诸多争论，有的人认为农村房屋应与城市房产一样，所有权认识上应该秉持基本是夫妻共有的理念。有的人认为农村房屋因宅基地是以户为单位，农村房屋是房随地走，所有权认识上应该秉持基本是家庭共有的理念。认定农村房屋是夫妻共有的和认定是家庭共有的双方都有充分的理由。这两种理念目前争论很大，难以定论。由此有当事人申请办理农村房屋公证，公证员应基于什么理念来区分房屋所有权的主体，这是公证员办理农村房屋公证需要思考的问题。

(三)农村房屋是一种限制性物权，现行我国法律法规对农村房屋所有权转移有诸多制约，这是我们目前办理农村房屋公证面临的又一个障碍目前我国法律对城市和农村的房屋交易规定了两套不同的管理体制:城市房屋，可以自由交易;农村房屋不能自由交易。农村房屋是一种限制性物权，主要是土地性质是宅基地使用权，农村房屋的宅基地属于农村集体经济组织所有。因此，在办理农村房屋公证时必须综合考虑我国现行法律法规对宅基地使用权方面的规定，我国对农村房屋的管理规范，归纳起来主要有以下几点:1．不允许一户农民有两处(含两处)以上宅基地《中华人民共和国土地管理法》(下称土地管理法)第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。这意味着已经有一处房屋的农民不得再拥有其它农村房屋。2．禁止农村房屋向城市居民流转国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售，有关部门不得为购买的住宅发放土地使用证和房产证。3．宅基地使用权不得出让、转让或者出租《土地管理法》第八条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第六十三条规定:农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。4有关农村房屋产权管理的法律、法规缺乏，农村房屋管理机构不健全。

二、采用证据学中的自认规则是办理农村房屋公证收集证据的一条重要途径

上述论述了农村房屋所有权主体复杂，权属难以认定，导致我们在公证实务中不敢办理有关农村房屋方面的公证。实际上办理农村房屋公证，不管是继承公证，还是赠与等公证，都是需要由公证员去收集证据，通过收集的证据所形成的证据链从而使公证员能够对当事人的农村房屋公证申请予以进行公证证明。要认定农村房屋的权属，除了有关部门对该房屋所保留的档案或者所出具的权属证明外，还有证据学中的自认证据规则也是认定农村房屋权属的一条重要途径。自认是指一方当事人在诉讼过程中。对他方所主张的不利己的事实予以的承认。我国法律仅对诉讼上的自认作了规定。诉讼上的自认可以产生两个法律后果:(1)约束当事人的效力。当事人一方对对方当事人提出的事实承认的。对方当事人就承认的事实不再负举证责任，作出自认的当事人也不得在诉讼中提出与自认事实相矛盾的主张，双方当事人也无须对自认的事实进行质证和辩论。(2)约束法院的效力。当事人的自认可以成为法院确认案件事实的依据，所以正常程序上涉及自认部分的调查和辩论不再进行，但涉及身份关系的案件和涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实不受当事人自认的约束。自认构成是指自认成立所必需的一切主客观要件的总和。一般来说，自认构成必须具备三个要件:第一，须是诉讼正在进行，且于诉状准备或言词辩论时，或在法官面前为之;第二，须就对方当事人主张不利于自己的事实，承认为真实;第三，须为声明或表示。这是我们诉讼上的自认。公证被有的学者称之为“准司法”活动，因此我们也可把诉讼上的自认推广到办理农村房屋公证上，公证活动中的自认构成要件本人认为也可分为三个方面:第一，须是公证受理后，公证办结前，且于在接受公证员的询问时，或在公证员的面前为之;第二，须就陈述某个主张不利于自己的事实，承认为真实;第三，须在公证员面前的声明或表示或在公证员制作的询问笔录文档中。在公证的受理审查阶段，是公证员亲自面见并询问全体公证当事人的环节，所以我们应该高度重视询问笔录的制作，充分发挥自认证据规则的作用。我们在制作农村房屋公证询问笔录时，公证员应主要从以下两个方面考虑农村房屋权属问题。

(一)如果当事人的农村房屋既有农村房屋所有权证，也有集体土地使用证。当事人如果持有农村房屋所有权证，那就说明其房屋产权得到了有关部门的一次权属认定。同时我们根据婚姻法中的相关条款，我们可有充分理由得出其房屋产权是夫妻所有还是个人所有的结论。但是农村房屋的权属并不是上面认定这么简单，因为当时颁发农村房屋所有权证部门并不真正是房屋管理部门，其权属认定没有按照相关的法律法规去做，还有该农村房屋的宅基地是以户为单位做出申请的。所以该农村房屋权属可能就存在着夫妻共有的例外，房屋权属就有可能是家庭共有。在这里，我们就要充分发挥自认证据的规则，根据该农村房屋的档案所涉及的所有家庭成员，并对全体家庭成员进行权属询问，制作询问笔录，通过他们的自认，发挥自认证据规则的作用，我们就可从而得出该房屋是夫妻共有还是家庭共有或个人所有等正确的权属结论。

(二)如果当事人的农村房屋没有农村房屋所有权证，只有集体土地使用证或准建证。或者农村房屋没有任何相关证件。这里我们应注意的是该农村房屋的权属没有经过任何部门的权属认定，那它的房屋权属如何认定?根据我国物权法的相关规定，对于因继承、受遗赠、合法建造等非基于法律行为而取得的物权，其物权自继承或受遗赠或建造行为成就时生效。由此可认为，该农村房屋如果从来没有领取相关房产证，物权是从该房屋建造完毕时形成生效，其权属主体便是该农村房屋的出资建造人。核实出资建造人，是认定此种房屋权属的关键。在实务中，首先我们可通过村委会或村镇建设管理部门出具证明来核实出资建造人。一般来说，对于农村房屋是谁出资建造，该房屋所在村委会是比较知情的。农村建设房屋，除了土管部门申请宅基地外，还要到村镇建设管理部门申请建设许可。因此，村委会或村镇建设管理部门出具的权属证明是一种可信赖的证据。其次，我们还要充分发挥自认证据规则的作用，根据该农村房屋的档案所涉及的的家庭成员，或者对该农村房屋全体家庭成员进行权属询问，制作询问笔录，通过他们的自认，我们也就可得出该房屋是夫妻共有还是家庭共有或个人所有等正确的权属结论。自认证据规则在我们办理农村房屋公证中有广阔的空间，我们应充分认识自认证据规则在办理农村房屋公证中的巨大作用，认真制作询问笔录。询问笔录也就是证据中的“当事人的陈述”证据，是我们办理农村房屋公证“确权”依据的一个重要证据。

三、农村房屋所有权转移

应当先由国家土地管理等相关部门审批农村房屋受让人资格是我们办理农村房屋公证的前置程序办理农村房屋公证，除了明确房屋的权属主体外，更重要的是我们还要知道农村房屋所有权转移受让方是否能享受宅基地使用权的资格。我国农村房屋所有权转移一般来说有下列几种形式:①买卖;②赠与③继承④析产⑤遗嘱或遗赠等。我国《物权法》第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。根据物权法的公示原则，农村房屋所有权转移以及其项下的宅基地使用权转移都需要分别去房管部门和土管部门去登记，分别登记之后，农村房屋所有权受让人才取得真正的物权。公证的职能是对当事人申请提出的房屋所有权转移过程中产生的协议(如赠与、析产等)或法律事实(如继承、遗赠等)提供公证证明。但正因为本文前面论述的农村房屋是一种限制性物权，现行我国法律规范对农村房屋所有权转移有诸多制约。特别是以下两个方面的因素使我们必须坚持对办理农村房屋公证应当先由土地管理等相关部门审批农村房屋所有权能否转移给受让方的原则。首先农村房屋受让人身份的认定方面。《房屋登记办法》第八十三条、第八十六条规定，农村集体土地范围内的房屋申请初始登记或转移登记时，都需要登记部门认定申请人是否属于该农村集体经济组织的成员。如何确定农村集体经济组织成员的资格，我国目前尚没有明确的法律规定。认定农村房屋公证申请受让人是否是农村集体经济组织的成员不是我们公证的职能。农村房屋公证申请受让人是属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明应该由村民委员会和所在乡镇部门出具比较可行。其次农村房屋所有权转移应该坚持“先地后房”原则，这与国有土地上的房屋转移登记“先房后地”正好相反。农村房屋所有权转移之所以是“先地后房”，因为农村宅基地使用权是一种带有身份性质的财产权，与农村集体经济组织成员的资格联系在一起的。我国《土地管理法实施细则》第六条规定依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记关依法进行变更登记。《房屋登记办法》第八十六条也规定了房屋所有权转移必须先进行宅基地使用权变更登记。房屋所有权依法发生转移，申请房屋所有权转移登记的，应当提交下列材料:宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明。农村房屋所有权的转移是否符合《土地管理法》及其实施细则规定的宅基地使用权变更登记条件，需由土管部门做出前置认定比较合适。上述办理农村房屋所有权转移公证的复杂性，笔者所在地公证处就为此专门与农村房屋公证所涉及的土管部门、房管部门、村镇建设办等有关部门进行沟通协商，达成了当事人要申请办理农村房屋公证，农村房屋所有权受让人资格必须先由土地管理等相关部门审批的前置程序规定。如果对农村房屋所有权受让人资格有关部门进行了前置认定，那我们对办理农村房屋所有权转移涉及的买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等公证就有了坚实的法律基础。

作者:胡志菊 单位:江苏省张家港市公证处

参考文献：

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［2］刘羽梅．农村房屋买卖行为效力初探［N］．人民法院报，2007－4－2．

［3］樊崇义主编．证据法学［M］．北京:法律出版社，2003．