反垄断法律制定问题探究

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本文作者：吴平魁王晓韧工作单位：西安交通大学

1993年,我国某市十多家砖厂经协商成立了砖瓦协会,将全市各家砖瓦厂生产的红砖产量一律按上年实际产量削减30%,并共同确定一个最低售价,各砖瓦厂不得提高产量、压价销售。1998年,一批行业自律价纷纷出台,这其中不乏行业协会的身影。2001年,杭州市养鳖协会十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动,被该市余杭区82家养鳖户告上法庭,称这种评选误导了消费者,使他们的甲鱼销量大跌。经济学家亚当•斯密认为:商人虽然很少聚到一起,但聚会时的谈话内容,不是阴谋对付公众就是筹划抬高价格。行业协会是企业为了自身利益联合在一起的自律性组织,存在的前提是为其成员利益服务。否则,行业协会就没有存在的必要。行业协会必然会与公共利益发生冲突。美国学者Fell-man说:社会团体在先天上即具有反托拉斯的爆发力。所以用反垄断法律来规制行业协会的行为显得十分必要。

一、行业协会的性质

目前,我国还没有关于行业协会的专门法律。1999年,原国家经贸委颁布了《关于加强培育和发展工商领域协会的若干意见》。其中,规定工商领域协会是以有关企事业单位和行业协会为主要会员,依照国家有关法律法规自愿成立的自律性、非营利性的经济类社团法人;是企业与政府之间的桥梁和纽带,通过协助政府实施行业管理和维护企业合法利益,推动行业和企业的健康发展。其宗旨是服务。为企业和行业服务,为政府部门和社会服务,以促进社会和经济的发展。在我国地方性法规和规章中,行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人。也有定义为:由本市行业组织以及相关单位自愿组成的非营利性的、以经济类为主的社团法人。在民营经济发达的地区,其性质具有更多的自治性和民间性,而在国有经济主导的地区则不太强调这些。无论是理论上还是现有立法中行业协会的性质,都与我国实践中的行业协会具有一定的差距。熟悉我国行业协会发展史的人都知道,我国行业协会大部分脱胎于原来的政府机关,其成立的目的有两个:(1)延伸政府对扩大了的民营经济的管理,转变原有公有制经济的管理模式。(2)分流政府机构改革的冗员。并不像理论和立法所说的那样,为了经济主体的共同利益并自愿组织。在我国的反垄断法律中行业协会的性质应该尽量与上述理论和立法保持一致。反垄断法律规制的行业协会应该是竞争关系中的行业协会。这就要求行业协会必须与政府保持一定的距离,其目标是规范市场竞争中有可能会触犯竞争秩序的行为。由此可见,反垄断法律中的行业协会应该指成员企业为了共同利益(减少市场竞争中的交易成本)而组织的非营利性的社会团体法人。这与理论上和行业协会团体法立法中的定义达到了吻合。从我国行业协会的发展方向来看,行业协会最终要脱离行政机关的控制,走向市场。从法律应该具有前瞻性的角度考虑,这样定性行业协会是合理合法的。

二、行业协会的范围

行业协会是否包括自上而下的政府主办行业协会、是否包括行业协会的协会、是否包括跨行业的商会;职业协会是否是反垄断法律调整的对象;垄断行业的行业协会是否是反垄断法律的调整对象;农业行业协会是否是反垄断法律的调整对象。这几个问题是《反垄断法(草案)》没有解决的,而上述的行业协会又在我国大量存在,其中不乏限制竞争的违法行为。这些行业协会是否包括在反垄断法律中行业协会的范围之内,是否受反垄断法律的规制,是需要明确的问题。

(一)行业协会是否包括自上而下由政府主办的行业协会、以行业协会为会员的组织、商会1.自上而下由政府主办的行业协会。按照国内学者的考察,一般将我国行业协会分为三类:(1)由政府组织的自上而下的行业协会:其产生的背景是政府机构改革,目的是延伸政府对扩大的民营经济的管理,转变原有公有制经济的管理模式以及分流政府机构改革的冗员。这类组织的内部成员多为政府指派,其职能是代替政府管理行业,具有准行政权力。(2)市场内生的行业协会:市场内生的行业协会是企业或其他组织为了共同利益自愿组织的非营利性组织。这类行业协会对内服务成员,对外代替成员与政府博弈以争取权利。(3)中间性行业协会:这类行业协会界于上述两种行业协会之间,其目的是上述两种行业协会两种目的妥协的过程和结果,其成员既有政府委派,也有企业选举。但是,在我国由于行政权力强大,这类行业协会多受制于行政机关的意志。笔者认为,这三种行业协会都应纳入反垄断法律的调整范围。自上而下型和中间型的行业协会发展方向是最终成为独立于政府的企业联合组织,也就是逐渐靠近自然状态的行业协会。作为反垄断法律应该具有一定的前瞻性,把自上而下型和中间型的行业协会纳入调整范围。即使这两类行业协会的行为实质上可能是一种行政垄断,而非经济垄断,也可以由司法在具体实践中分配责任,但是不将自上而下型和中间型的行业协会纳入行业协会的范围,则有可能由于行政诉讼的局限性,使现实中限制竞争的行为无法受到追诉,落入立法的空隙中。2.以行业协会为会员的组织。我国也有相当一部分自上而下设立的行业协会没有直接与企业连接,其成员主要是各种类型的行业协会。这种以行业协会为会员的组织也应该纳入行业协会的范畴。从很多地方的立法实践来看,行业协会的团体法已经将其包括在内。这类组织有时也有权力确定行业自律价,其行为也会违反反垄断法律。而且很多自上而下的行业协会就是这种组织,所以也必须纳入反垄断法律的调整范围。3.商会。我国对于行业协会和商会的区别一直比较模糊。一方面,理论上讲,行业协会在产生依据、职能、经费来源等方面更具有民间性,而商会更具有公法性质。在我国行业协会和商会都有很浓的政治色彩,如贸促会系统的国际商会、进出口商会。可以说,在我国某种程度上商会更具有行业协会的特征。另一方面,行业协会也存在类似的特征。比如在温州的很多民间性自律组织都称商会。所以从组织的实质特征看,反垄断法律规制中的行业协会应该包括商会。由于我国行业协会的发展尚未成熟,从体系上讲,存在很多混乱之处。反垄断法律应该从组织的实质特征和发展方向来判断其是否符合行业协会的性质,考察该组织的行为是否可能违法,对于实质特征暂不完全符合定性,但发展方向符合,并可能从事反竞争行为的,立法应具有一定的前瞻性,将其包括进来。对于名称混乱造成的概念模糊,应该从性质上判断是否符合行业协会的概念,并结合上述标准进行判断。

(二)行业协会是否包括职业协会、农业行业协会和一些自然垄断行业的行业协会1.职业协会。理论上讲,职业协会是行业协会的一种,是同一行业的职业者为了共同利益组成的非营利性组织,如律师协会、会计师协会、医生协会等等,其原理和行业协会一致。但是,“长期以来,律师等自由职业者是不受反垄断法律约束的。自由职业者往往根据本系统的职业道德法典开展服务,主张道德法典是维护高标准服务所必需的。不适当的竞争被认为是低级的和不相称的。”同时,由于这些行业对于信誉的需求使得竞争不仅是不需要的,而且是不允许的。因为同其他行业一样程度的竞争在这些行业里可能会产生对信誉的破坏,并导致行业的混乱。但是,“在这种认为必须保持职业标准和道德的情况下,自然就可能存在着职业者的利益和公众利益的冲突。如果竞争者是由职业内部的自我规则控制的,又怎能使各成员的利益不高于公众利益呢?公共政策的立场是:在某些情况下,这点已被突破,并且职业道德与标准已经严重地影响了竞争的功能。”基于这样的认识,到了上个世纪70年代,职业协会也受到了美国反托拉斯当局的有效指控。目前,我国自由职业领域存在一些具体的问题,诸如会计审计的会计师违规执业、恶性竞争等等。业内人士认为这是由于行业协会的自律和价格协调等作用没有得到充分发挥造成的。似乎问题出在过度的竞争上,而笔者认为,这些行业主要问题在于市场尚未发展成熟,解决恶性竞争的问题不应该仅靠限制竞争的方式,而应该加强对违规执业的监管力度。故而,应该将职业协会纳入反垄断法律的规制范围。同时,应该规定除外条款对特殊情况豁免。这实质上绕过了对职业协会的主体规制,从行为样态的角度对自由职业(行业)的行为进行规制。2.农业协会和一些自然垄断行业。具有同样问题的是农业和其他特殊行业,农业、林业、渔业的生产者不像其他行业可以适应市场的变化而迅速转产;农林牧产品的可替代性差、供求弹性小;在我国农业是基础,其产业地位关系经济安全。所以,在农业内维持和其他行业一样的竞争程度是不恰当的。很多国家都对农业进行额外的保护,并在反垄断法律上予以豁免。在我国还有一些自然垄断行业,关系国计民生并需要规模效应,如铁路、电信等。短时期内要求这些行业和其他行业一样自由竞争也是不可能的。但是,不能对这些行业实行绝对的保护,“法律也只是允许其垄断状态(独占地位)的豁免,但不允许其独占地位的滥用。”所以,这些行业的行业协会也应纳入反垄断法律规制行业协会的范畴,仅在除外条款中对其某些行为予以豁免。

三、结论

行业协会是我国市场中的一个新型主体,理论和实践已经证明行业协会应该受到反垄断法律的约束。但是,对于反垄断法律中的行业协会的具体定位尚未明确,这样在法律的制定和实施过程中会导致一些混乱。基于此,笔者认为:1.反垄断法律中的行业协会应该定性为成员为了共同利益(减少市场竞争中的交易成本)而组织的非营利性的社会团体法人,其成员可以包括个人、企业和组织。2.反垄断法律中的行业协会应该覆盖最广泛的范围,包括自上而下的行业协会以及商会,还包括职业协会、农业行业协会以及自然垄断行业的行业协会。虽然其中有些行业协会从目前来看并不完全符合反垄断法律中规制的行业协会的性质,但其发展方向是符合的,应该将其包括在内。某些行业协会因其行业的特殊性应该得到一定程度的豁免,但这并不妨碍该行业协会成为反垄断法律的规制对象。