小议权利冲突的法律解决机制

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本文作者：丁慧王林工作单位：辽宁师范大学

冲突的存在是普遍而客观的,特别是近年来权利冲突这一社会问题的出现,使得和谐社会的构建面临一个很大的难题,因为我们确实无法想象在一个权利对峙、权利冲突的社会中如何实现所谓和谐。其实,和谐社会本就不能自然形成,历史经验表明,和谐的实现需要依靠法治的调节,法治是和谐社会的重要基础[1],对于权利冲突的解决,法律机制的作用不可小觑。本文拟通过对权利冲突法律解决机制的进程及其具体运作的剖析和阐释,给予法律实践以相应的理论指导,以冀为权利冲突的解决及社会主义和谐社会的构建有所裨益。

一、权利冲突法律解决机制的基本进程

以立法预防y司法救济y立法预防为基本片断所谓权利冲突,就是指归属于两个或两个以上主体的具有法律上依据的权利之间,因法律对其边界规定的模糊而导致相互间的抵触,从而使得相冲突的权利只能实现一个或者各权利自身均不能完全实现的不和谐状态。权利冲突法律解决机制的基本原理,就是明确权利的边界,从而使得权利之间各守其分,进而避免冲突的发生或者化解冲突的对抗,以达致权利和谐共存的理想状态。

(一)权利冲突法律解决机制的途径法律的构成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即时的实现性保障[2]47,因而,权利冲突的法律解决实际上就有两个基本途径,一是通过立法对权利冲突的发生进行预防,建立起权利冲突的事前预防机制,二是通过司法对相冲突的权利进行事后的救济,并以个案判决的形式引导人们的行为方式。权利冲突的立法预防,即事前预防途径,它是通过制定或修改法律来对权利边界进行原始界定或重新界定,以此消除权利边界的模糊性,以权利制度化配置的方式预防权利冲突发生的终极性解决途径。不过,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其对已经发生的冲突的解决无能为力,而需要一种及时和高效的法律途径来配合自身立法功能的切实发挥,这就是司法途径。对冲突权利的司法救济,即事后救济途径,是指在司法过程中,由法官对发生冲突权利的边界进行重新划定,以此来消除权利边界的模糊性,以对权利进行救济的方式来解决权利冲突的法律途径。司法本身是一种个案解决的途径,在一定意义上其不存在权利的制度化配置,仍需要立法的归结;但其可以较快的解决已经发生的权利冲突,如果不同的利益和价值发生冲突,就需要司法机关对之加以合理的调整和调和。[3]司法救济包括两种情况:一是在现有的法律范围内通过权利解释来解决权利冲突,二是必须通过法官制定新的规则才能解决的情况,也就是法官造法。笔者以为,基于我国司法的现状,还是应该在严格遵守依法裁判的前提下,通过赋予法官以法律限度内的自由裁量权来解决权利冲突比较妥当,即赋予法官以自由裁量权,使其通过利益衡量或价值选择等权利解释方法在司法过程中明晰权利的边界,以及时解决权利冲突。但是,由此得出的判决理由必须符合正当的程序以及法律的基本精神和原则,即作到虽然在-法律之外.(超越法律的规整),但仍在-法秩序之内.(其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)[4]287,否则必将是难以把控的法官造法,不仅会损害权利冲突解决的正当性,更有损害司法公正性之虞。

(二)权利冲突法律解决机制的进程权利冲突的法律解决机制由立法预防和司法救济两种机制构成,但并不是两者的简单叠加,而应是一个由立法预防与司法救济前后衔接的基本进程。首先,立法预防是权利冲突法律解决的前提和进程的终点。所谓前提,意在说明正是由于立法缺陷才使得权利冲突能向我们显现,从而使得我们可以凭借对具体权利冲突认识的经验累积来解决现实中的权利冲突。所谓进程的终点,是指惟有立法预防才是彻底解决权利冲突的根本途径,我们对于具体的案件,得出一个正确的判断,但是这一判断还不算是真正的法律判断,还必须把这个判断以现行法为基础在法律上加以构成。[2]387通过立法预防,使权利冲突不可能发生,这正是冲突解决的理想结果。其次,司法救济是权利冲突法律解决进程的中心。立法上的制度安排必须在社会生活中得以实现,那种认为仅凭法律文本的演绎就可以实现权利冲突解决的信念无异于缘木求鱼,静态的立法必须依靠动态的司法才能释放其意义,适用于法律生活。所以,最应引起我们重视的,不是把立法作为既成的抽象规则来加以对待,所以以司法救济作为权利冲突法律解决进程的中心自是不负众望。综上,权利冲突法律解决机制进程的基本片断就可以描述为立法预防)y司法救济)y立法预防,而权利冲突解决机制的整体进程正是由无数个这样的基本片断所构成的,这也是一个权利冲突不断得以解决,权利体系持续发展完善的过程。选取这样一个基本片断进行研究,有利于对权利冲突法律解决进程的总体认识和把控,也正是下文展开论述的逻辑前提。

二、立法预防的机制运作以对权利的配置

预防权利冲突的发生立法预防体现在具体的机制运作上,包括对权利立法中的利益衡量和价值选择,以及技术性的权利立法这两个层次的考察。

(一)权利立法中的利益衡量与价值选择立法本身就是一个在对多种利益进行衡量的基础上,以权利的形式对利益分配予以保护的过程,同时也是一个对于冲突着的诸价值进行目的性判断的价值选择过程;而立法过程中的利益衡量和价值选择,就是指对社会中冲突的利益进行衡量比较和价值选择,并在此基础上通过权利立法对较重要的利益和符合立法者意志的价值取向予以法律规范化的活动。所以,通过立法途径解决权利冲突,必然离不开利益衡量和价值选择,也只有在进行了利益衡量和价值选择之后,立法才能够进行技术性的操作,将衡量和选择的结果通过权利规定予以精细化和明确化。以善意取得制度为例:物权的追及效力能够使真正物权人的权利得到充分的保障,但是,若买受人在取得该动产时是出于善意和有偿,则物权的追及效力就被中断,而由第三人取得该动产的所有权,这就是现代民法上的动产善意取得制度。立法之所以保护善意第三人对动产的所有权,就是通过利益衡量和价值选择后认定,善意第三人是市场经济秩序的化身,保护善意第三人的权益,有利于维系交易的稳定、安全与便捷,并进而能够实现公平。不过,善意取得的立法并非自古有之,在罗马法中,基于社会对所有权的重视,就衍生出了任何人不得处分大于其取得的权利的原则,故无权利者不能以权利与人,其自无权利人受让权利者,常得由真权利追回之。[5]由此可见,基于不同的利益衡量和价值选择,就会产生不同的权利立法,利益衡量和价值选择是权利立法的主要思维方式。在重视利益衡量和价值选择重要功能的同时,我们还必须对其局限性给予关注。首先,利益衡量和价值选择并非决定立法的惟一因素,以利益分析为线索,难免将复杂的立法活动简化为利益衡量的过程,这会造成立法的内容疏漏和理念偏执;利益衡量与价值选择只有与其他的方法论实现密切的配合,才能作出最优的立法决策。其次,立法者也是真实的人,其在利益衡量的过程中有时会难以保持其超然性,从而产生价值判断的失真,并进而影响立法的公正性,而在部门争夺权益的立法中,受损害的将是广大民众的利益。所以,根本的解决途径就是实现立法的民主化,建立起利益表达的通畅渠道,以及沟通广泛、民主协商和抉择合理的立法程序,保障利益主体对相关立法的参与权利,以稀释部门利益,让立法者真正代表各种利益进行博弈,从而在利益妥协达到最佳状态的前提下提高立法的质量。

(二)技术性权利立法技术性权利立法,是指制定可以直接用来解决权利冲突的权利选择实现规则之法律的活动。之所以强调其为技术性,是为了将其与利益衡量和价值选择等实质性立法方式相区分。因为通过技术性立法明确给出权利冲突解决的具体程式,将使得法律适用者,既使无法完全理解权利取舍背后利益衡量的法理,也可以通过直接适用权利选择实现规则来进行正当性的权利冲突解决。技术性权利立法主要有这样几种形式:(1)规定法律效力层次。当有关权利的下位法规定和上位法规定发生冲突时,通过法律效力层次理论确认上位法的优先适用,从而保障相应权利的优先实现。如我国5立法法6第78条及第87条关于法律适用的规定。(2)规定权利顺位,设定优先权。以权利取得的先后顺序为标准来确定权利的顺位,如立法对同时成立于一物之上,但先后成立生效的抵押权之实现的规定;相关立法也可以对权利顺位、顺位保留和预告登记等作出规定,或是将建筑工程承包人的工程价款、破产企业中的职工工资及船长船员工资等债权请求权设定为优先权,从而保障相应权利的优先实现。(3)规定权利的生效要件或者对抗要件。如通过有关不动产登记以及动产等抵押物自愿登记的规定,确认抵押权发生冲突时的权利实现顺序。(4)规定权利并存,使其各自实现自己的一部分,即通过公平制限来实现权利的衡平。如规定在破产还债程序中,当破产财产不足以偿还所有债权时,债权平等受偿,等等[6]61。

三、司法救济的机制运作以对权利的解释

化解现实的权利冲突司法救济即通过法律的适用来解决权利冲突,而法律解释又是法律适用不可欠缺的前提,法律之解释乃法律适用之基本问题,法律必须经由解释,始能适用。[7]因此,法律适用的过程实际上就是一个权利解释的过程,司法救济也正是以对权利的解释来化解现实的权利冲突的。与立法相较,正确适用法律规定来解决纠纷是司法的职责所在,所以司法救济必须以依法裁判为严格前提,即必须以直接适用权利选择实现规则,即技术性权利解释为先,以利益衡量和价值选择,即实质性权利解释为后。

(一)技术性权利解释技术性权利解释,是指法官对现实的权利冲突能否通过直接适用法律规则来加以解决进行考察的活动,其要做的就是辨明具体的权利冲突能否通过直接适用相应的法律规则来加以解决。所谓相应的法律规则,一指法律对权利实现方式的明确规定,二指通过技术性立法对权利选择实现规则的明确规定。就前者而言,技术性权利解释可以辨明真正的权利冲突和貌似的权利冲突;辨明貌似的权利冲突,就会减轻冲突泛滥的假象给司法带来的巨大压力。比如在拥挤马路上的写生行为,就不是艺术自由的典型权利行使方式,因此不属于艺术自由的规范领域,其与车主的通行权并不发生所谓的权利冲突,而应运用权利的相对性原理对其加以处理。就后者而言,技术性权利解释可以通过对权利选择实现规则的寻找和适用,正当和及时地解决权利冲突。如通过技术性权利解释,辨明规定各权利之法律文件的效力层次,并通过法的效力层次理论来解决冲突。这里不得不强调:上级法效力优于下级法效力是一般规则,而其他如新法优于旧法等是特殊规则,特殊规则不得与一般规则相抵触;如果相互冲突的权利一个规定在新制定的下位法中,而另一个规定在旧的上位法中,则仍应适用上位法效力优于下位法的一般规则。

(二)实质性权利解释司法中的利益衡量与价值选择实质性权利解释,即司法过程中的利益衡量与价值选择,是指在权利边界规定模糊或者权利保护无明文规定时,法官无法通过技术性权利解释来解决权利冲突,但其又不能据此拒绝裁判,故而在符合正当程序以及法律的基本精神和原则的前提下,通过对权利背后相冲突的利益进行分析和比较,并在此基础上做出孰重孰轻的价值判断,以解决权利冲突的活动。客观来说,在通过司法救济解决权利冲突的机制中,利益衡量和价值选择是不可或缺的,法官于用法之际,应自命为立法者之-思想助手.,不仅应尊重法条之文字,抑应兼顾立法者之意旨。对立法者疏未虑及之处,应运用其智慧,自动审察各种利益,加以衡量。[8]不过,尽管司法救济机制中的利益衡量与价值选择如此重要,其也同样存在缺陷,最重要的就是其衡量和选择的客观性难以通过自身来给予保证;在个案的审理过程中,不可避免的会融入法官的个人主观意志,从而影响衡量的客观性与正当性。解释者的主观因素是不可排除的,但它所释放的意义又必须是客观的。[9]解决的途径或许在于究明法官裁判活动的诸多要因和经验法则,即对权利解释思维程式的明晰和固定。因为明确的解释思维程式,首先可以通过一种程序性的遵守来最大限度的保障正当性结论的产出,其次可以提供给公众据以观察评价的形式素材,以公开性的思维程式寻求公众对其裁判结论的接受。故而笔者认为,法官在具体运用利益衡量和价值选择的过程中,应要求其遵循如下的思维程式。1.尊重冲突各方的利益,这是权利平等保护原则的直接体现。必须承认一种可以对法律公正性的实现予以最大限度保证的形式,即遵守权利的平等保护基本原则。只有在这个前提之下,重视权利冲突解决的个案性,以权利平等对待的司法观具体衡量权利背后呈流动性的利益和价值,才能公正的解决权利冲突;否则就会造成冲突解决的简单化和格式化,使各种权利被置于一个等级体系之中,尤其易为司法的不平等制造前提。尊重冲突各方的利益,以一方尽可能小的牺牲来与他方并存,给相互冲突的利益更多的生存空间,这是权利冲突司法解决的必要立场。2.承认利益一般性衡量的基本结论。为公众达成共识的利益一般性衡量基本结论,可以为法官的利益衡量和价值选择提供一个基本性,但却非绝对性的思维引导,其主要有:(1)人身利益优于财产利益。相较于其他法益(尤其是财产的利益),人的生命或人性尊严有较高的位阶。[4]285所以,在财产利益与人身利益相冲突的一般情况下,法官要以尊重和维护人身利益为首要思考。(2)公共利益优于个人利益。因为人除了自然属性外,也具有社会属性的一面,人的社会属性决定了公共利益应优先保护的原则。[1]但需注意的是,法律不应当或者只注重公共利益,或者只倾向于保护个人利益,而应当寻找这两者之间的最佳结合点。对于利益一般性衡量基本结论的理解还要强调三点:(1)利益一般性衡量结论的基本性是相对的,优先实现利益的重要性,是会随着社会发展和观念变革而发生变化的。(2)利益一般性衡量结论并不具有绝对性,这就意味着法官可以在具体的个案衡量中合理地推翻这种基本性结论。结论基本性的强调,只是为了避免法官抛开人类基本理性形成的经验而作出明显不公正的裁判,如为保护财产利益而剥夺他人人身利益等荒谬作法。(3)依据利益一般性衡量的基本性结论对公共利益等重要利益进行保护时,一定要兼顾到个人利益等次要利益的保护。3.综合运用利益个别性衡量的衡量要素。在司法救济实践中,法官大多是依靠利益的个别性衡量来解决权利冲突的,因为在大多数案件中,根本无从做抽象的比较,一方面取决于应受保护法益被影响的程度,另一方面取决于假使某种权利须让步时,其受害程度如何,最后尚须适用比例原则、最轻微伤害手段或尽可能微小限制的原则,,法益衡量并非单纯的法感,不是一种无法做合理掌握的过程,在某种程度上仍须遵守若干可具体指称的原则,在此程度上,它也是可审查的。[14]286所以,虽然利益衡量和价值选择无法剔除法官的主观因素,但我们仍然可以探寻保障个别衡量公正性的诸多衡量要素,它们至少有如下几种:(1)对相关法益的影响程度。此处的法益指缺乏相对权利人的法律保护之利益。因为法官在对各种利益进行衡量的时候,必然还要考虑某种利益可能蕴含的社会影响,他们在对作为审判行为客体的具体事件进行审判时,往往不只是将其作为一次性的实践,而是力求每一次的审理中抽象出具有普遍性的社会关系的类型并进行深入的分析。[11]所以,越是反映社会整体价值观,涉及的社会因素越多的利益,其蕴含的社会效益越大,利益价值量也就越大,一般就应该得到优先保护。(2)对相对权益的损害程度。在两种利益发生冲突的情况下,如果因法律保护前者而对后者造成的损害要小于法律保护后者而对前者造成的损害的话,法律就应当选择保护前者的利益,即对相对权益造成损害最小的权益理应受到合理的优先保护,这更多的是基于利益的社会最大化思考而得出的结论。当然,优先保护某种利益时,也不能逾越达到此目的所必要的程度,对利益的优先保护要限制在可容忍的限度之内。(3)是否存在替代机会的可能性。确定一个权利优先于另一个权利,要考虑假定优先的权利和另一个权利是否存在替代机会:假如后一个非优先的权利存在可替代的机会,那么这种假定就是合理的;但如果后一个非优先的权利没有合理的可替代机会,而前者却有,那么这种假定就是不合理的[7]6。以5合同法6第286条的相关法律实践为例,该条规定了承包人对于建设工程的优先受偿权(或称为法定抵押权),但若此权利与银行的抵押权发生冲突时,何者为先?我们假设银行的抵押权是非优先权利,由于工程价款一般不超过整个建设工程价值的2%,且银行在发放抵押贷款时,完全可以通过预估工程价款以保护自己的利益,所以其存在替代机会,设立承包人的优先受偿权并不会对银行的合法利益造成损害[12],因此,承包人的优先受偿权优先于银行抵押权的假设就是可以成立的,这就可以妥当的解决类似的权利冲突。4.无法进行利益衡量时,对权利作衡平性处理。在利用利益或价值衡量方法很难判断出权利背后相冲突的利益和价值的大小时,法官应作衡平性处理,即对相冲突的多项权利均施以公平的比例限制,从而在维护各权利核心权能和权利各自退让的前提下,使冲突的权利都能够在一定限度内得以实现[13]。实现权利衡平的方法主要有公平限制方法以及代替方案提出方法,所谓公平限制方法是指对冲突的权利均按比例给予公平的制约,而代替方案提出方法则是指在难以采用公平限制方法时,寻找维持权利效力的代替方案或折衷方案。在寻找代替方案的过程中,我们不得不谈到权利通约这种比较常见的代替方案。权利通约是指当不同权利发生冲突后,当事人通过和解或诉讼方式互相约定将一种权利转化为另一种权利,并加以比较和交换,以平息纠纷的方法,例如损害赔偿就是一种事后的、非自愿的权利通约方法[14],不过必须强调的是,并非任何权利都可以进行交易,可以形成权利交易市场的只能是财产性权利。为了维护人的尊严,人格、生存权、健康权、人身自由和人格权等非财产权利是不能为金钱所交换买卖的,如果某人可以买走你那张人身契约性劳务合同,他就能买走你的一部分尊严,他就可以买到一种凌驾于你之上的权利,,由于讨价还价的双方力量悬殊以及绝望心理的影响,这种交易不可能是公平的,并且也不可能是正常的。[15]总而言之,必须赋予裁判以形式理由,有必要在判决中论述而不是隐蔽判断实质理由及形式理由,从而为民众所接受。因为在国家权力体系中,司法权是最弱的一环,它既无军权,又无财权,其主要的力量即在于民众对其判决道义性和妥当性的信服。[16]而如上对于法官进行利益衡量与价值选择时的思维程式的探讨和明确,就是希望能通过判决书说理的内容框架设置来约束法官的合法思考与裁判,这显然有助于保障司法裁判的正当性,对于通过司法救济机制来解决权利冲突,从而保障和谐社会的实现也应有所助益。