小议法律发展的权利创制

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本文作者：尹奎杰工作单位：东北师范大学政法学院

从法治的实践意义上说,法律创制是法治建设的起点和法律发展过程的第一个步骤。所谓权利创制,就是在立法过程中将权利作为法律规范产生的主要形式和基本内容,并以权利观念为指引,引领法律的创制活动。在法律发展中研究权利的创制问题,不但要求法律的创制活动要承认权利的制度合理性与道德合理性,而且要求法律的发展与人们的权利要求相一致,实现法律发展的形与神统一、表与里统一、制度与精神统一。

一、权利创制是法律发展取得精神性进步的重要标志

从精神进步视角思考法律发展的内在逻辑不难发现,权利创制或者说在法律中扩大权利的内容与形式是人类法律发展的一个重要方面,它不但在制度层面上以规范的形式不断宣告着人类在自由方面的节节胜利,同时在精神层面上不断书写着人类免于迫害与强制的自我解放的重大成功。在这两个方面,权利都以其特有的道德评判能力和价值规训能力一次次重塑着法律的形象。人们不但在法律中找到了自主自立和自决的自由定在,同时,法律也在其规范形式与规范内容上由传统的限制与强迫向着自由与独立迈进。权利在法律上的每一个重大进步和革命性胜利,实际上都是人类精神的伟大胜利。这种胜利一方面昭示了人类自我意识和自我精神的进步,另一方面也浓缩了社会的发展进步和人类文明的整体进步。在这样宏大的、波澜壮阔的法律发展历史中,我们看到了权利作为一个川流不息的价值体系[1](P277)对法律发展和进步所起到的重大的精神作用。这种精神性进步的作用主要表现为,它不断促使法律扩大对于主体的保障范围和保障形式,不断扩大人们自由的领域以及权利的救济途径和救济方式,进而回应人们客观利益诉求的多样化和精神利益追求的多样化。从法律发展的历史上,权利在法律精神上取代义务的重大胜利,同样也是人类肯定自身价值和地位的重要表现。权利的法律进步说明,只要人类更多地追求自身的自由,或者说人类只要认为自身存在着更大的不自由,就需要更多地从法律上来维护自身的权利。从实践的观点看,权利制度在人类社会历史中的进步与发展,有其内在的规律和特质。黑斯蒂指出:权利在时间和空间中获得发展。由于它是在实践中予以实现的,所以,它有自己的历史。它的本质在变化中仍保留自己的特征。这一本质有一个逐渐实现的过程。[2](P21)权利本质在法律创制过程中不断自我实现的过程,表现出了如下的内在逻辑。

(一)法律对权利的创制是主体自我价值不断被确认和肯定的过程从心理学上说,法律发展对于自我价值的弘扬与肯定,或者说在法律上不断扩大权利主体的范围,体现了人类心智的不断成熟与自我超越。回顾法律发展的历史,在西方,从宗派到教会的运动,再到寡头政治的严酷的法律[3](P41),从对行为主体的强制性规范与限制到不断实现主体的自我解放与行为自由,法律发展在个体的意义上实现了从道德强制向道德承认的转变。对主体自我价值的这种肯定,宛如弗洛伊德解释人的成长的心理发展成熟的五阶段,因为在人类自我规训的历史中,法律总是将人类的成长与教育置于强制与权力意志之下。法律对于大多数人的自由往往更多地习惯于采取强迫与规制的方式,其与成年家长对未成年人的教育有很多相似之处。因为传统社会中,家长式文化不承认或者不愿承认民众的独立价值和独立人格,立法者更看重的是服从和秩序。诺内特和塞尔兹尼克把这样的法律秩序描述为压制型法,这是法律发展的低级阶段[4](P28),因为压制型法对被统治者的利益漠不关心,国民的地位既不安稳,又很脆弱[4](P31),虽然并非每种权利要求都能在法律中获得完全的维护,也非每种利益都能被法律予以充分、平等的承认与保护。但是,压制型法并不能对国民的权利产生足够的尊重,而是把所有的利益置于危险之中,特别是对那些不为现行的特权和权力体系所保护的利益来说,更是如此[4](P32)。在传统法律秩序框架下,这种压制还常常被冠以国家利益为名的理由,从而强化社会的整体服从,使少数统治者的阶级制度正义化。在这样的制度创制过程中,法律总是将无特权者的奴役与限制制度化,具体方式是,不但在法律上强化奴隶的非人格化、强迫奴仆的劳作、强化债务人和佃户的义务履行,而且法律还不断地强化人身依附性立法的规范创制,普通人的权利完全被蔑视或者剥夺。在前者,传统法律以财产控制达到对人控制的目的。伦纳说:法律上的财产控制成了事实上的人对人的控制。,,我们看到,所有权因此承担了某种新的社会功能。在没有规范上的变化和没有集体意识出现的情况下,一种事实上的权利被加置于个人对有形物的绝对支配上。这种权利不是建立在特定法律条款的基础上。它是一种控制权,是发出各种命令并实施它们的权力。,,我们还看到,这种对权力和劳工关系的调整,对于整个资产阶级法律学说来讲仍然是隐蔽的,因为他们的法律学说只是意识到其最形式、最一般、也是最外在的局限,即,它的基础是雇佣契约。[5](P16-114)而在后者,法律则是通过把人身依附制度化与正当化。普通民众成为国家的被监护人,他们既没有法律上的主体地位,也不享有任何规定给权利主体的任何权利,他们事实上成为了无价值的主体。就主体自我价值的实现来说,传统社会压制型法律创制并没有把绝大多数主体当做真正的权利主体,而是作为压制的对象,这一点与人类社会发展的客观现实和主体自我价值承认的成长历程存在着巨大的鸿沟与矛盾。由现代大工业生产和复杂社会交往与社会互动形成的自我觉醒与自主意识的提升,以及互相承认、互相尊重的平等观念与民主法治观念,动摇了压制型法律创制的现实基础和精神基础。人的价值需要在法律上获得承认、尊重和肯定,人的自由与权利需要法律的确认、维护和保障,约束与限制在某种意义上成为次要考虑的事情,一切以人为中心的启蒙进路说明了这种法律创制现代型转变的价值取向,那就是要肯定人的权利在立法中的核心位置。当然,现代法律强调肯定人的价值和人的权利,并不是要无限放大权利对于法律创制的精神作用和价值引导功能,而是表明了人们观念的进步类型。它同时意味着也应当意味着人的权利并不是无限的,人的权利总是与社会发展的需求相一致,与人类的精神进步的水平相一致。没有任何超价值观存在,当然也没有任何超历史的权利观念。权利的发展对于法律来说并不是无限的,而是受制于社会历史发展进程的客观制约。权利在法律发展历史中的张扬仅仅表明了人类价值在法律制度上的胜利。

(二)权利创制在法律上的进步也意味着国家权力在现实生活中的影响日渐衰退如果说传统社会的法律权威的维护主要是依赖国家权力的话,那么现代法治强调的有限政府、权力制衡、程序正义等等观念则体现了对于传统国家专制权力的高度不信任和理论反抗,因此法治在现代的理论话语中总是意味着依法治国或者依法行政,因为权力如果没有法律的规制,就极容易导致滥用。在现代法治观念中,用法律约束权力包括两个层面的意思:一是任何权力都来源于法律才能获得合法性或正当性,或者说权利产生于法律的授权;二是权力只有用于维护和保障权利的目的才能是合法有效的,或者说权力存在和行使的目的是权利。从这一点说,将权力置于法律的监督下就是理所当然的事情了。因此,在考虑法律创制时,现代立法者与传统立法者最大的不同就是对权力在法律上进行了与以往不同的制度性安排,那就是对于权力总是采取一种规制和防范的态度,即使是用以维护主体权利和自由的目的创制或者规范权力,也要符合法律规定的程序和要求,不能僭越。这样的法律创制,一方面造成了权力在法律上规制性条款的不断增多、权利的条款和内容不断扩大的局面,另一方面造成了权力在现实生活中的影响不断减少、权利的诉求在现实中日渐增多的趋势。实际上,这两个方面又是内在统一的,因为任何强化权力的做法都有可能直接导致权利和自由的减少和义务的增加,相反,如果以法律规制的方式设定权力或者以服务于权利、保障权利的目的和方式进行权力的创制,则对于权力的正当性与合法性的实现乃至对于权力的良好社会影响的形成都有着至为重要的现实意义。

(三)权利创制带来了主体自觉义务和责任意识的不断增强所谓主体自觉义务和责任意识,是指主体在享有权利的同时自觉履行其在法律上的义务,自觉承担法律要求主体承担的责任,使义务的履行和责任的承担作为权利实现的重要前提和基本保证,这在法律的现实层面上,实现了权利、义务和责任的高度统一。把义务与责任创制作为主体权利得以实现的基本保证,意味着首先要承认权利在道德和制度上的首要地位,因为如果不在道德和制度上肯定权利的首要地位和首要价值,则很难给主体带来更多的能动守法和自愿守法的道德动力或者制度动力,我们可以把这种动力看作是法律规范给主体施加的制度影响,它推动主体能动地通过法律实现自身的利益、主张或某种诉求。我们也可以把这种权利机制带来的动力看作是法律效力的规范动力的基本表现。另一方面,义务和责任在法律上的机制则提供相反的作用力,它们指引或限制着主体的行为形式,从而给主体形成一定的规范压力,要求主体为或者不为一定的行为,使主体服从法律的规制。这两种作用力的结合,构成了法律现实效力的基础。主体一方面主动运用权利机制获得自由,另一方面通过自觉履行义务和责任为自由的获得创造更大的空间,因为只有主体自觉履行义务和责任,才能使其他主体更好地实现自身的权利,这意味着权利、义务和责任在法律上必须实现高度的统一,否则良好的法治秩序就难以形成。所以,通过对法律上权利的创制,不但使权利获得应有的道德位置和规范位置,也使主体通过这种规范性承认获得了内在的道德动力和规范压力,二者的合力推动着主体自觉、自愿地履行守法的义务和承担法律责任。

二、权利创制是法律创制的首要内容

以往的法律创制更多地关注权力权威的保持与秩序的形成,忽视利益的保障与自由的实现,在法律上呈现出义务本位的立法形态。在法律发展的过程中,随着自由、民主、人权等意识的增强,开始把权利创制作为立法考量的重要因素甚至是首要因素来对待。任何缺乏权利创制或任何限制剥夺权利的法律创制,都应当慎重为之,否则就会招致民众的反对,以至于法律缺乏正当性与合理性。在法律创制中首先考虑权利创制,必须把握三点。

(一)把人权作为法律创制程序的基本价值作为权利的最一般形式,人权不但成为这个时代最具有影响力的世界性的政治语言,也成为评判现代政治的最有力的道德标准,甚至被一些学者称为当今唯一得到普遍接受的政治与道德观念[6](前言)。自1948年5世界人权宣言6发表以来,人权成为各种国际条约、区域性国际公约等国际法律文件最醒目的主题和基本内容,各主权国家在各自的宪法中也尽可能把人权保障作为最基本的法律内容肯定下来,人权成为这个法律全球化、法律多元化时代法律乐章中的最强音。在法律发展过程中,法律在创制过程中不断强调人权的重要价值与地位,已经成为世界各国的主要观念。人们主张,必须遵循严格的立法程序,把人的权利创制作为法律创制程序的基本价值之一。无论在法律内容设计还是在立法程序的实现过程中,人权既要被作为法律内容的重要部分体现在法律文本之中,也要在具体的法律程序中体现人权这一要素,既是衡量法律是否文明的标准,也是判断法律合法性的重要依据。现代社会,人权不但是法治的重要目标,也是衡量一个国家政治合法性的基本指标和谋求社会安定、和谐的重要方法。在人类社会的发展过程中,人权一度是谋求人的政治解放、思想独立、行动自由的目标和指南,是反对封建专制、宗教迫害的思想武器,在当代也理应成为确立政府统治合法性的具体标准之一,是进行法律创制的重要指导性原则。一个国家能否在现有的制度框架内保障人权,在多大程度上得以保障人权,是否把保障人权作为国家的重要任务和使命,是衡量政府法治水平和文明程度的标准。人权意味着国家法律和政府行为应该以确认、保护和实现最广大人民的基本权利和利益作为目标,更不得妨碍和侵犯人民大众的基本权利和利益,是政府得以行使各项权力的基本原则。法治的重要内容就在于,在承认和保护个体权利的前提下,通过设立、配置调整个人与个人、个人与社会之间的权利义务来保障社会的有序发展。[7]这样,人权双重优势的发挥,才能有效保证社会政治秩序的安定与和谐。与此同时,人权作为反抗性的武器,它使人们不但敢于与侵犯自己人权的行为作斗争,也可以鼓舞人们向旧世界、旧秩序、旧环境、旧势力宣战的勇气和信心,为维护人类的生存和发展提供思想武器。

(二)把利益平衡机制作为法律的权利创制的重要方面法律创制全面涵盖了人们社会生活中的各种利益诉求,平衡各种利益冲突。一般说来,法律创制包括政治经济文化等方面的制度性内容,涵盖了国家、社会、个人等各方面不同主体的利益需求与价值愿望,体现了制度本身的涵盖性与包容力。在权利创制中重视利益平衡机制,一是在法律创制时充分认识利益对于权利的影响和意义,将利益平衡理解为法律发展过程中权利创制的前提。利益并不是法律意识的构成因素,而是法律所要反映、表现、调整的客体。[8]法的创制者在立法活动开始时,把他们对利益的分析、认识和把握上升为法律意识,进而指导他们对法的创制活动。立法旨在公平合理地分配与调节个人利益、社会利益与社会不同群体的利益和国家利益,以协调社会秩序、平衡利益关系、解决利益矛盾、避免利益冲突。利益对法的创制的这种影响,实际上使立法者在制定法律规则时,决定什么样的利益应通过法律创设权利的方式予以调整,而什么样的利益需要道德、习惯或宗教等其他社会规范来调整。二是对不同层次和复杂多样的利益区别对待是法律发展过程中权利创制的必然要求。博登海默指出,立法者总是运用一定的价值判断来对多种利益进行分类,并在此基础上对利益进行立法的安排,而法律上所体现的利益关系恰恰是立法者进行制度化利益评价(valuationofinterests)的结果。换言之,立法者对待个人利益、社会利益和国家利益中的某种利益的相对重要性按照一定先后位序进行安排的时候,必须进行必要的价值判断:一般安全方面的利益是否优越于财产保护和最大限度自我发展方面的个人利益呢?保护自然资源方面的社会利益是否就高于充分运用私有财产,如开发石油财产方面的个人利益呢?[9](P399)他指出,人虽然不能依据哲学的方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排,但在法学理论领域里并不意味所有的利益都处在同一水平地位之上。立法者一般可以就利益的价值位序进行基本的安排,例如生命的利益一般高于财产的利益,健康的利益高于享乐的利益,战时国家的利益高于个人的生命和财产利益等等。但为了子孙后代而保护国家的自然资源则优于个人或群体对这些资源的开发的利益,因而生态上的利益平衡对于立法者在上述的利益位序进行考虑时成了一个特例。就这个特例而言,博登海默也指出,期望立法者能建立一套长期有效的刚性的法律平衡利益的价值位序是很有限的,因为历史充满了偶然性。但是,我们必须强调,权利创制过程中立法者对利益进行价值的排序和评价并不总是进行一般的常识性的判断,他们一方面要考虑社会发展的必然规律,对利益进行历时态的客观衡量,即判断哪些利益应当成为将来予以保护的对象,这些是法律的预测性的要求,另一方面,立法者受自身权益的制约,也会产生借法扩权的倾向,即立法者总是带有一定的利益倾向进行立法的。我们坚持这两个方面的观念实际上是符合客观规律的。我国的立法机关在创制法律规范的活动中,就是要从客观实际出发平衡各种利益关系,协调利益矛盾与冲突,把人民的利益是最高的法律作为法的创制的最高准则,把人的权利作为社会主义立法的重要原则,体现立法上的以人为本,最终实现社会主义民主、法治与人权的高度统一。三是在法律的权利创制活动中开拓和疏通利益信息的渠道。立法者必须及时掌握日益多样的利益主张和利益发展的趋向,迅速做出立法回应。疏通已有的利益信息渠道,并开辟新的渠道。[1](P338)权利创制过程中,立法者需要运用各种信息渠道特别是现代的信息手段获取人们新的利益需要或权利需求,并通过疏通旧有的信息渠道如人民代表大会等手段,广泛发挥社会利益集团如企业家协会、消费者协会、妇联、工会等人民团体的作用,调动他们的积极性,使其利益表达最终上升为法律的权利性保护,从而使法律的权利创制体现社会正义与公平,防止利益失衡而导致的社会无序状态。

(三)将权利救济制度作为法律的权利创制的首要内容考虑在英美国家,人们一直强调法律发展过程中救济对于权利的重要意义。救济先于权利是英美法律发展的重要文化观念之一。没有救济就没有权利是这种文化观念下的重要法律原则,也是指引英美法系国家法律发展的文化心理原则。按照这一原则,要通过法律实现人们的权利,就必须设定一定的救济程序以保护人们的权利。没有救济可依的权利是虚假的,犹如花朵戴在人的发端是虚饰。花朵可以为人添美,但虚假的权利只能是伪善。[11](P368)所以,人们的权利的实现途径必定是通过向法院寻求司法保护,通过司法救济才能实现权利。这种观念在大陆法系国家也同样存在,只不过人们对于权利救济的理解不是主要通过司法程序,而是相信立法程序。比如在法国,人们认为,法律是一整套权利义务的体系,其职责在于保障权利。它把从属于每一个人的权利看作是一个人独享的法律之权。实现这些权利的最好办法首先就是制定各种明确的法律原则、而不是去找法院。[11](P371)可见,大陆法系的法国与英美法系在权利实现的救济途径上是不同的,英美把这种努力看做是法院(法官)的职责,而法国则把它当做立法者的使命。虽然大陆法系和英美法系在权利实现的救济途径的制度设计、理性认识上有差别,但他们都认为权利救济对于权利实现的必要性。社会的各种政治组织或社会组织,都在不同社会状况和价值观的约束下,不断地运用各种条件、动员各种资源实现自身的权利。[11](P337)两大法系对权利救济途径的不同选择只不过表明其在实现权利的具体方式上有差别,实际上二者对权利实现的优先性并没有任何不同。所以,遵循这种思维进路,在任何社会中,权利的救济对于权利的实现都有着十分重要的意义,为实现权利这一根本目标,权利救济是法律发展过程中进行权利创制时不可或缺的原则和保障。强调权利救济制度是法律发展过程中权利创制首要内容还意味着,其一,权利的实现优于权利的救济,它是法治的目标和最终归宿。法治的人文关怀之焦点在于对现实生活之中一个个具体的个人的价值、人格和尊严的充分尊重,其秩序追求与规范和制度设置均以为宗旨和目的。[12](P184)法治在现实条件下关注个人的权利,目的在于实现个人的权利,尊重人的价值、人格和人的尊严。没有人的权利的实现的法治,只能是一种暴力的秩序。其二,在立法、执法、司法和法律监督的各种救济途径中保护人的权利,是权利与主体利益得以实现的具体途径。目前,我国立法的缺陷之一就是地方、部门保护主义明显,法律法规的制定在很大程度上反映了立法者对本地区、本部门利益的保护性倾向,缺少对人的权利实现的关注。在司法和执法层面上司法机关和执法机关完全听命于既定的法律规则,同样也缺乏对人的权利实现的关注。任何权力的享有只有在以人的权利的实现作为其执法、司法的第一要素时,法治才有可能真正实现。所以,任何救济制度的设立,都应当是实现人的权利的。其三,救济在本质上也是一种权利,即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利。[11](P358)所以对实体性权利的救济,不过是在权利实现过程中通过程序化活动而呈现的权利的一种表现形式,是权利受到侵害或权利在实现过程中遇到阻碍而寻求法律的保护所选择的具体途径和方式。从结果上看,救济是冲突或纠纷的解决,即通过救济的程序使原权利得以恢复或实现。救济具有双重特性:在本质上,它是权利主体所取得的一种合法权利,一个人若被剥夺了救济权,也就意味着他已丧失了-第一权利.,在功能方面,它是-第一权利.实现的保障,通过冲突的解决,为权利提供一种程序化的机制。[11](P358)此外,在创制各项具体的法律制度时,还必须通过高超的立法技术实现各种法律规范的协调统一,以实现权利义务责任、程序性规范与实体性规范的高度内在协调。无论对于法律创制中直接的权利型法律制度的创制,还是义务型、责任型、权义复合型等法律制度的创制,都要考虑权利在各种类型法律制度中的作用和功能,考虑主体在相关法律制度中的地位和价值,使其主体的利益和自由能够得以充分的实现。把权利创制作为法律创制的基本内容,实际上是立法时尊重人、保护人、以人为本精神的具体体现。

三、法律发展过程中影响权利创制的因素

法律发展过程中存在制约权利创制实现的各种现实性因素,包括客观方面的因素、主观方面的因素以及权利存在自身的限制性因素。

(一)法律发展过程中影响权利创制的客观性因素事实上,纵观人类法律发展的历史,存在着大量的影响权利创制的客观性因素。这些客观因素包括一定的经济物质条件、社会生产与生活方式、社会生活环境、国家体制和制度等因素。例如,在奴隶社会和封建社会中难以实现人与人之间权利平等,这是因为当时的生产资料私有制的社会条件决定了不存在一切人权利平等的客观因素,正如马克思指出,在中世纪,权利、自由和社会存在的每一种形式都表现为一种特权。[13](P381)梅因的5古代法6一书描述了这种等级特权的基本特征:罗马法中的人权基本上是不存在的权利,只能是属于一个特定的人的一切权利。[14](P12)正是生产力的发展水平和一定的经济文化条件影响了权利的实现,虽然某些权利对于人类发展与人类进步来说是不可缺少的,但由于这些客观性因素的限制,这些权利在某一国家的某一时期是难以实现的,如中国当前的迁徙自由权和生育自由权。在这些客观因素方面,一定的物质经济条件或生产生活方式与生活环境,是影响权利创制的客观性制约条件。这些条件有时是不以人的意志为转移的,人们的权利诉求往往形成于这样的物质条件下,并打上这种物质经济条件、生产生活方式或者生活环境的烙印,例如生存权利、生命权利就带有这种条件的影响。客观因素对于法律发展过程中权利创制的影响,主要表现为法律上的权利形式不过是一定物质形式或者精神要求的体现,无论是政治性权利、经济性权利、社会性权利还是以保护人身自由、精神自由的个人性权利,它们都以承载着一定的物质利益或者精神利益为内容,在现实表现上,这些利益总是依附于一定的具体的物质形式或者精神要求的形式,它们以一定的具体权利要求的形式表现出来。[15]

(二)法律发展过程中影响权利创制的主观性因素法律创制主体对于权利的态度也是制约法律发展过程中权利创制得以实现的重要因素之一。一般说来,法律创制主体(或者说立法者)对权利持有什么样的态度,就会有什么样的立法形式。例如,以男权为本位的封建立法时代,法律创制主体以男性为特权主体的姿态,在立法过程中把男性主体身份特权化、等级化,漠视对于女性主体的权利保护与资格承认;又如,法西斯德国践踏人权的纳粹法律,利用民族主义为欺骗民众的幌子,为实施种族主义的反人权法律做借口,将其他种族划为劣等民族,其做法都是这种权利态度在法律创制上的体现。它表明,立法者如果存在对于权利主体或权利内容的任何方面的歧视与偏颇,都可能在具体的立法实践中构成对于权利的侵害,造成主体范围过小、权利内容过少的权利创制局面。因此,法律创制主体或者说立法者在主观上对待权利的态度也是不容忽视的问题。法律创制主体对于权利的态度大致包括主体的权利认知观念、对待权利的道德倾向和态度以及对权利的理性判断能力,这些因素是法律创制主体对待权利创制的心理结构或心理构成要素。权利认知是权利创制的前提,主体只有认知权利的重要性,才可能在立法中考虑权利的内容与形式,把权利作为法律创制的重要内容。对待权利的道德倾向是权利创制的重要因素,对待不同权利的不同倾向有时会严重影响到权利的制度构造,例如对待安乐死权、同性恋者的权利、动物的权利等问题的态度,主要取决于这样的心理及道德倾向问题,与一定的道德观念、宗教心理、传统观念有一定的关系。权利的理性判断能力是权利创制的最为关键的因素。从某种意义上说,权利创制的过程就是使合理的权利诉求合法化的过程,要使一项道德的或事实上的权利合乎法律的规定,法律创制的主体必须有充分的理由在法律上支持这样的权利诉求,任何所谓新型权利的法律认同也都建立在这样一种合理性原则基础上的,法律创制者的这种所谓合理性意义上的权利态度是进行权利论证的必要条件。

(三)权利存在自身的限制性因素权利是一种存在。无论作为事实上的还是价值上的,权利存在总能揭示出人们实际的某种利益需求和价值诉求。但正如人类自身存在的多样性一样,权利存在本身也构成了对于权利创制的限制性因素。一方面,具体权利存在的现实性是制约权利创制的形式性因素。从现实说,任何需要通过法律上实现或保障的权利如政治权利、经济权利、社会文化权利以及与人身相联系的各种应有权利,都可以具体化为某种具体的权利诉求形式,要么以财产为内容,要么以一定的行为或主张或资格表现出来,在现实上可以有形化方式再现于法律程序之中的利益诉求,我们可以通过法律的形式将之固定下来,赋予其一定的法律权利形式,进而使其合法化与正当化。但是,某种可能被具体化的这种权利样式,必然要以原有的权利类型为基础,否则无法在实际的立法中实现其价值。例如,现实中的财产利益,通常在法律上也以财产权的方式来实现(如物权,以物为载体),现实中的精神利益也在法律上往往以精神性权利的方式来创制和维护(著作权以作品为载体),只有在现实中无法实际实现上述利益时,才考虑在法律上以其他形式对之予以保护(人格权要以财产与人格两种保护方式来实现)。这样,权利才能在现实中具有可操作性。另一方面,权利价值存在的相对性是制约权利创制的精神性因素。从某种意义上说,人们对待权利的价值观念是生发于权利本身,又通过人们的观念系统加工进而回馈于权利本身的价值判断。它是人们对权利的主观性认识的产物。一方面它要以权利事实和权利存在为基础,另一方面它又以一定的权利判断或权利观点表现出人们的权利态度和倾向,实际上是人们对于权利的某种价值性理解,是人们的价值观在权利问题上的映射。在权利的价值观上,存在着自由价值观、秩序价值观等观点的冲突与对接。西方有关积极权利与消极权利的论争与分野表明了不同价值观上的权利取向。事实上,无论是对权利采取放任的还是限制的价值立场,都表明了一定价值观对于权利创制的实际影响,我们也总是能够在现实的立法上找到不同权利价值观的影子。

四、衡量法律发展中权利创制的基本标准

在法律发展过程中衡量法律创制是否符合权利创制的基本要求,主要是看法律创制是否坚持了以下几个法律原则:一是权利创制的主体性原则;二是尊重的伦理原则;三是权利合理性原则;四是程序性权利优先原则。

(一)权利创制的主体性原则所谓权利创制的主体性原则,它要求在法律创制各种规范时要将人作为法律的重要主体,真正在立法上体现人的主体地位,使人的独立、人的自主、人的尊严不受侵犯,肯定人的主体价值,彰显人的自然意义与社会意义,真正体现以人为本的价值理念。同时,权利创制的主体性原则也要求,法律规范的创制要充分实现人民的立法意愿与立法要求,实现主体的法律由主体创制,体现民主立法的精神与宗旨。广大民众必须有充分的立法意愿表达权、立法过程参与权、立法规范创制权、立法活动监督权与立法结果否决权。民众对于立法过程所享有的各项权利从本质上是人民主权原则在法律创制过程中的具体体现,在程序上表现为主体有权利依法采取法律创制的具体形式,即凡涉及主体权利的事项要征求主体的意见。

(二)尊重的伦理原则所谓尊重的伦理原则,就是要求法律创制中以尊重主体的权利和自主地位为基本的伦理诉求,否认那种只承认服从和义务的伦理,强调人人平等的伦理观念。它意味着尊重成为道德的第一前提,每个人都与他人有同等的地位,每个人的存在都与他人的存在具有同样的价值。把人对人的尊重作为法律创制考虑的第一伦理,一方面是反对历史上长时期存在的等级伦理秩序观念的结果。历史上存在的等级秩序伦理,实际造成的人歧视人、人压迫人、人迫害人的人间惨剧比比皆是,这是不符合人类文明要求的,需要把人与人的平等与尊重作为人类生存与发展的第一伦理,借以逐步消除人类自身的伦理困境与等级压迫,实现人类和谐。另一方面,把人对人的尊重作为法律创制的第一伦理,是构造新的社会秩序与文明形式的现实需要。人类文明成长到二十一世纪,除了人类自身固有的恶性顽疾需要克服、改正外,人类制造的现代化文明以及由此带来的种种现代性危机也使自身不断意识到纠正自身行为偏差的重要性。拯救人类的德性成为当代人不得不面临的重大伦理课题。当前,我们需要什么样的伦理?这是摆在当代人面前的重大伦理课题,也是重大的现实课题。我们强调尊重的伦理,就是强调在人对人的尊重的基础上,将自身的尊严与他人的尊严同等对待,关键在于克己。与此同时,我们也同样强调人对自然的尊重、人对生态和环境的尊重。人同样也是自然的一分子,人类尊重自然与生态实际上是为后代人留有美好的环境,是尊重后代人,因而这种尊重也是一种代际平等观念的反映。从这个意义上说,人的权利是建立在人与人、人与自然、生态环境和谐共处基础上的和谐共生、利益共存。人们只有充分尊重他人、充分保护自然,才能实现人类自身的可持续发展。给自己权利,首先是给他人以权利、给后人以权利。人的权利与社会、自然是高度统一的,尊重他人、尊重自然也是尊重自己。

(三)权利合理性原则所谓权利合理性原则,在法律的权利创制中考虑权利的合理性原则,就是要考虑权利是否合理正当。权利的合理性意味着权利不仅在道德上是合理的,而且在实践中是可以被人们认同的,它既是合乎自然的人们的正当利益诉求,也是人们在社会生活和生产实践中能够理解和接受的行为主张,体现了法律形式合理性与实质合理性的统一[16](P161)。人的存在主要有三种形式:自然性存在、社会性存在、精神性存在,权利的合理性也与这三种人的不同存在形式相统一,表现为三个统一。第一个统一,即权利的合乎规律性与合乎标准性的统一。这是从人的自然性存在出发,通过对人的自然性存在的客观认识和自然把握与理解而对权利合理性的描述。它强调人的权利是合理的,首先是合乎自然规律性的,凡是合乎人的自然性存在的权利才是合理的。同时它也强调人在对自身的自然把握方面存在着一定的标准,我们常常把人对自身的把握看做是人类理性能力的一部分,虽然这种理性能力还十分有限,但随着科学的发展和人类认识的进步,人类对自身的认识也必将不断深化。人的权利诉求是否合理还要看能否与人类对于权利的把握是否符合人类对于自身的认识标准,虽然这种标准作为人类理性活动的产物还带有一定的主观性,但合乎认识的标准性或人类对于自身的认识的标准性是权利获得承认的前提。在这一点上,无论是有关人自身的自然科学还是社会科学都努力把判断权利的正当与否作为它努力和奋斗的目标,虽然权利不总是这些学科的研究范围或对象,但有权)))要么构成这些学科的自明性前提,要么构成这些学科的归宿和目的。也正是在这一点上,我们常把有关人的科学称为人文社会科学或学科,因为这些学科在研究人这个问题时总是采取一种主体有权的自我言说,从科学那里汲取营养或直接以科学的方式回答我的理解,主体的权利内化为科学本身的内容。因此,权利的合理性与科学的认识达成了默契。它强调符合科学认识规律的标准就具备了合理性。科学的合理性因此也意味着合乎标准性和有条理性,亦即合乎科学对于规律认识的标准。虽然科学的合理性在当代遭到了波普尔与罗蒂的批判,他们分别把批判与对话视为科学合理性的核心,但不难理解的是,为合理性寻求标准是他们思想共同的内涵所在¹。第二个统一,即权利的合理性意味着权利的合乎规律性与合乎目的性的统一。人是一种目的性动物,这是人类存在的社会意义所在。人作为一切社会关系的总和[17](P56),在现实社会生活中扮演着不同的社会角色,担负着不同的角色使命并在社会关系中实现不同的角色目的。权利合理性强调的权利的合乎规律性与合乎目的,在社会的意义上来说,就是强调人在社会活动中的合乎社会角色的规律性与合乎角色目的性的统一。这是从权利合理性评价的社会地位和社会意义上来说的。权利的合乎规律性是对权利进行社会性评价的前提,人的社会活动必须符合社会规律,否则人就无法在社会上生存,人的权利诉求如果不符合社会规律,当然也不会获得社会的承认。权利的合乎目的性是对权利进行社会评价的核心。所谓权利的合乎目的性,是指与人的社会性存在及其在现实社会中的实际角色需要相符合的性质。权利的合乎目的性也同样是指那些作为社会角色的人的需求目的化、对象化的过程,只要作为社会存在或社会主体的人能够把这种需求对象化或目的化,这种利益诉求或权利就会得到社会的承认。所以,从本质上说,权利的合乎规律性与合乎目的性的统一揭示了权利在社会中获得正当性与合理性的过程,立法者在进行权利创制时要考虑权利的这种社会理由,即要充分认识和把握人的社会存在的规律性,使人的权利诉求的主观目的和现实需要与社会规律相一致。第三个统一,即权利的合理性意味着权利的合乎价值性与合乎工具性的统一。权利的合乎价值性意味着权利要与人所追求的道德价值或社会价值相统一,就是要与正义高度统一;权利的合乎工具性就是强调权利与人类活动的现实目的性相统一,体现权利的过程合理性与现实合理性。尽管马克斯#韦伯认为,价值合理性与工具合理性存在着尖锐的对立¹,但如果从人及其实践特别是人性的无限丰富性和人的自由解放的要求出发,把人的活动的目的与手段、过程与结果、理论与现实等方面结合起来考虑权利的合理性问题,我们不难发现权利的合理性既能够满足人的价值需要,也能够推动人类的智识进步,进而实现人类价值理性与工具理性的统一。

(四)程序性权利优先原则所谓程序性权利,是相对于主体在法律上享有的实体性权利而言的。指的是主体在法律程序中所享有的受法律程序保障的权利。这一权利,与主体的实体性权利相比较具有以下五个特点:权利结构的时空性、权利功能的自治性、权利要求的合理性、权利主体的参与性和权利对象的特定性[16](P22-223)。由程序性权利的以上五个特点所决定,在权利实现过程中主体的实体性权利实现必然依赖于程序性权利,受主体程序性权利的影响。从某种意义上说,主体的程序性权利是实现主体实体性权利的基础与依据。我国一直存在着忽视主体程序性权利的问题。在讨论权利问题时,人们一直把实体性权利作为理论论证和法律实践的出发点和核心,忽略了权利在程序上的属性,这实际上偏离了现实中的权利问题的重心。日本学者穗积陈重批评了这种重实体、轻程序的权利观:正如在我国曾以曲直二字来形容诉讼上的是非一样,过去仅指直线的词语逐渐被转用于道德和法律之中,并将正确、善良、合法的东西统称之为权利。[18](P13-14)传统的权利观念中的这种只重视实体性权利、忽视程序性权利的做法,在法律创制上表现为只重视实体性权利的创制、忽略程序性权利的创制,表现在具体的司法和执法程序中则在一定程度上忽略甚至否认当事人程序性权利的存在。实际上,任何一种真实存在的权利都是体现在法律程序中的权利,是过程的权利,最直接的体现就是在司法和执法程序中。例如,在司法上,一项实体性权利的主张要获得诉讼程序的救济,必须首先在诉讼程序上有对这种主张予以认可的法律的制度安排,否则实体性权利就难以实现。其中,法官能否做到平等地对待权利主张者,能否中立地对待各方当事人,是实现所谓实体权利的关键所在。从本质上来说,当事人获得平等对待的权利、要求司法中立法的权利,就是程序性权利的体现。把程序性权利作为法律创制优先考虑的对象,同样也是法律追求程序正义的必然结果。法律程序体现为非人格化的同等情况同等对待和处理,排除了具体的特殊性,而保留并坚持一种统一性与普遍性。,,其实质恰好体现出了法律制度上的至上性、权威性和神圣性,也体现了法律的形式合理性。[16](P289)程序上权利的重要性已经越来越多地成为普遍共识。正如美国联邦最高法院法官威廉#道格拉斯所说:权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。[19](P1)由米兰达案件引发的西方对程序性权利的重视,导致了西方整个权利理论的反思与重构,在这种观念的影响下,我国的理论工作者开始重视对程序性权利的研究,体现了对权利正义的不懈追求。