当代全球化浪潮的法律发展

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本文作者：张爱球工作单位：南京师范大学法学院

从公元15年前后的地理大发现到19世纪末这4年左右的时间里,人类社会结束了彼此隔离的生存状态,封建制度开始解体,以资本主义为主要特征的、全球范围内地区之间相融合的新时代来临,一些西方国家首先进入现代社会,人类迎来了第一次全球化浪潮。在这样个错综复杂的历史现象相交织的进程中,全球范围内展现出一幅以法制现代化和全球化为内容的法律发展图景,主要表现在:全球范围内,分散的、相对封闭的法律体系分布格局被打破,形成以近代自然法学为主要思想内容,法律历史主义、法律民族主义等其它法学思想为补充和发展的现代法制思想基础。全球范围内,相对趋同的现代法律体系逐步建立,有关法律制度的目的、价值、功能、实现方式等认知得到普遍深化,法律在社会生活中的地位得到前所未有的提升,法律的许多基本概念、法律的相关形式、法律的实践机制等认识趋于统一。全球范围内,用于调整不同国家之间以及不同国家、地区居民之间权利义务关系的全球性法律体系开始建立并获得发展。一些不同国家和地区间的法律体系实现不同程度的相互联结,使原来属于主权范围内的法律制度在全球范围内获得延伸。全球范围内,曾经占主导地位的、传统的人治型封建法律体系受到极大地削弱,成为非主流法制形态;适应现代社会要求的法治型法制体系在全球范围内占据主导地位,成为法律体系的主流形态等等。法制现代化、全球化过程本身是一个伟大的法律革命过程,通过革命实现法律由传统向现代的转型。既然法制现代化是一种对传统法制的革命,那么,法制现代化就意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定,伯尔曼提醒我们,论及西方的法律-传统.是想引起对以下两个主要事实的注意:第一,从11世纪后期和12世纪起,除了革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设;第二,这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化过程,而且也是一个有机发展的过程。¹塞缪尔#P#亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位,他说:这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们,而是借助它们来实现社会动员和整合从而导致现代化。事实上,人类社会的法律传统中历史地蕴涵了许多现代的因素,现代的许多因素是在历史传统的土壤中生长出来的。16-19世纪末第一次全球化浪潮中的法律发展,就是以源远流长的西方法律传统为基础的。

一、源远流长的自然法思想传统

自然法学思想在16世纪之前的漫长岁月中始终处于法学的支配地位,成为近代法制现代化、全球化的主要思想基础。与古代自然主义的自然法和中世纪神学主义的自然法相比,16-19世纪的近代自然法学在自然法的渊源、归属、分类以及考察法律的视角等方面存在较大的变化。近代自然法学排除了古代自然法学中朴素直观的自然主义和中世纪自然法学蒙昧的神学主义,但是,近代自然法毕竟是在其悠久的历史传统中生发出来的,在自然法的传统中,确有许多一脉相承的东西成为近代自然法思想的重要内容。古代自然法认为法律纯属自然现象,即自然形成的。人在自然面前是无能为力的,自然是不可侵犯的。当时几乎所有的思想家都有主张必须要和自然相一致地生活。有的叫它为正义、理性、人性,有的叫它为神意等等。近代自然法崇尚的自然状态思想,自然法先于人定法,人定法应服从自然法的思想,都能在这里找到渊源,特别是古代自然法把自然法作为一种全人类意义上的、超国家(城邦)的法已经不知觉地包涵了原始的全球性、世界性的思想内涵。随着古代自然法在罗马的进一步发展,自然法的价值观和法律的普世思想日益显现。罗马法学家普遍地把法学分为自然法、市民法、万民法三种,认为自然法便是正义。自由依据自然法而存在(人在本性上是自由的)。其中,对正义的价值分析,对自由价值的重视等都成为近代自然法的重要内容。中世纪自然法把法分为永恒法、自然法、人定法和神法四种,宣布自然法是理性动物对永恒法的参与,自然法成为人定法通向永恒法的桥梁,是表现上帝与人之间关系的那一部分的永恒法。显然,他们进一步深化了自然法的普遍意义和超现实的价值观,为近代自然法在法律发展中取得重要地位发挥了重要作用。中世纪自然法肯定了人的独立存在的地位,开始关注人在法律中的本位意义,把人的本作为自然法的基本规定。在中世纪自然法的这种规定之中,保全人的生命、维持人的各种本能和维持社会生活秩序这三大基本要素,是与自然倾向和上帝的意愿相一致的。天赋人权的近代自然法思想已隐约可见。他们认为,财产私有制和奴隶制度等都不是自然法的本来要求,表明中世纪自然法学已经注意到其自身的局限性,为近代自然法整体的进一步发展以及财产自由等价值的确立提供了有益的思想准备。

二、罗马法成为西方法律传统的重要基础

16世纪以前,罗马法在其漫长的历史发展过程,积累了包括法律思想、法律制度、立法和司法实践等方面的雄厚基础,形成了独特的、保持着持久生命力的民法体系。在16)19世纪这一历史时期,罗马法传统不仅被欧洲大陆国家所继承,同样为其它加入民法法系的国家继承。甚至许多包括普通法系国家在内的其它国家在法制现代化和全球化过程中也积极借鉴了罗马法传统中许多有益因素。古老的罗马法较早地形成了较为完备的诉讼体系和较为独特的程序理念。他们依据少量的的法律,并根据诉讼程序以及裁判官这个执掌正义的司法官,发展出一套较为完备、灵活的法律诉讼体系,即在每一典型案例的审理中得出适当解决案件的法律手段。案例的解决方式极富创造性,法律丝毫不束缚司法官的创意。他们享有充分自由,以对每种情况的特殊解决方案作出设想。在此过程中,罗马法逐步形成了古老的程序理念。他们借助其作为司法官的权力,向争议双方命令以改变实际状况,并因而废止一条不受欢迎的法规或引入另一条更符合案例之实质公正的法规。裁判官可以创设法律未作规定的新诉讼,每种诉讼在于一种程式,亦即审理事实及法律意义的程序。在查士丁尼开始建构成文法体系后,罗马法的诉讼及诉讼程序在继承古罗马诉讼方式和程序理念的基础上,形成了新的变化。他们从一种形式化的角度来看待万事万物,认为存在着不受时间影响的处理法律问题的技巧,形成了特有的组织诉讼方式、程序模式、推理技术并在各执掌法律的人员之间进行职能分配的方式。其中许多被近代大陆法系国家所继承,并形成近代独特的大陆法诉讼体系。罗马法造就了较早的、世俗化的成文法律体系。较早形成的古罗马法是一个由富有教养的精英阶层去研究、掌握甚至运用的数量较少的法律。自公元3世纪起,古罗马法开始渐渐地被行政化和世俗化,法不再是那种个案性的精细和思维的探索,而是具有普遍性和自动性,甚至连凡夫俗子都可以明白。公元6世纪中叶,在查士丁尼的推动下,在总结若干世纪发展实践的基础上罗马法,开始建构成文法体系。查士丁尼专门组织人将收集到的古罗马法学家的作品和以前的立法文献进行汇编。正是这套自16世纪就被称作5民法大全6的法律丛书,成为中世纪和近代记载罗马法的文库。由于罗马成文法体系完全建立在欧洲当时社会发展现实的基础上,因此,罗马成文法从一开始就获得了强大的生命力。13世纪以后欧洲许多地方,特别是众多的城邦,市场经济开始形成并获得不断发展。市场经济本身就是一种法律依赖性很强的经济形态。它要求一种稳定的法律体系,以保障正常的市场经济秩序;要求建立一种平权型的法律关系,保障市场主体在市场中自主的法律地位。另外,当时逐步形成的欧洲统一市场还要求一种统一的法律规范。查士丁尼法正好是基本具备这些条件的一种法律体系。罗马法的抽象化同中世纪前期规范商业活动法律的个案主义形成鲜明对照,它将实践中的具体情况归纳为一般规则,在司法实践中,以规则确定具体情境,具体情境在规则之中通过极端形式化或极其一般化的方式来描述。尤其是,罗马法系的基本原则与市场经济的基本要求基本吻合:意思自治原则所保障的商业自由,罗马法中自然人或法人的观念使商人能灵活而易行地联合,对财产的使用不施加任何社会或道德限制的所有权使人们能在市场上投放财物和资本的权力不受限制等等。罗马成文法体系中客观地存在着调整人类关系之公正的普遍模式。所有这些普遍而永恒的公正模式思想使罗马法体系成为流传千古的西方法律传统。除了悠久的历史发展和不断的自我完善使罗马法本身具备了作为法典基本素质之外,中世纪后期,由于注释法学、评论法学和人文法学对罗马法的研究和传播以及遍及西欧大陆的接受罗马法运动,也都历史地促成了罗马法发展成为近代民法法系最重要的历史渊源。

三、英国普通法传统成为近代英美法系的基础

从公元2年到45年罗马统治英国的后期,罗马法律传统被分解并且对贫穷居民的习惯几乎没有留下什么痕迹。英国从盎格鲁#萨克逊习惯法中的血亲复仇纠纷解决方法起,开始了漫长的普通法的发展史。时至16世纪前夕,近代普通法系的许多基本结构要素、许多法律思想以及法律精神已经在英国普通法发展的历史过程中孕育形成。英国普通法传统不仅成为英国法制现代化的历史基础,也构成了近代法制全球化过程中以英美为代表的众多普通系国家的法律传统。英国普通法经历了不同的发展阶段,为近代普通法系诉讼机制的发展和完善探索了道路。早期盎格鲁)))撒克逊人司法按照欧洲日耳曼部落的原始法律习惯,血亲复仇被认为是解决财产或个人安全纠纷的惟一合法途径;到了五世纪基督教揭露血亲复仇的弊端,国王宣布血亲复仇为不合法,出现了依靠誓言和提交神明裁判的法院实践。到十三世纪陪审团审判成为解决纠纷的司法途径。近代诉讼体系中的司法层级结构、法官的职能、诉讼当事人的地位和权利、控辩对抗和竞争、司法过程程序化、举证规则及证明效力的确认等都能在这一历史过程找寻到发展的轨迹。英国普通法传统创立了统治者和被统治者都必须遵守法律的原则。1215年封建贵族强加给约翰国王的大宪章,建立了限制王室权利的先例。这种观念演变成正当程序权利和承认一些权利是基本的,任何情况下都不能侵犯,包括一些与羁押和审判被指控犯罪者有关的权利。正当程序和限制政府的要领起源于被称为大宪章的古老文件中,自产生大陪审团和审判陪审团的同一时期存在至今。大宪章被传统地认为是英国公民基本权利的起源,限制统治者的权利和统治者必须遵循合法的程序观念不仅深刻地影响了英国的法律和政治思想,也为近代普通法系国家甚至大陆法系国家继承和发扬。英国普通法在诉讼法律发展的过程中,形成了司法判例制度,并成为近代普通法系的一个基本特征。166年,威廉一世在建立了中央集权的统一国家之后,开始建立国家统一法律体系。王室法院定期派巡回法官到全国各地实行巡回审判,巡回法官在判案时,依据国王的敕令,兼采各个地方的习惯法(主要是盎格鲁#萨克逊习惯法)。当各个巡回法官回到王室法院一起讨论、审理案件、确定判决时,就把各地的习惯法揉合在一起,逐步抽象出一些具有普遍意义的法律原理、法律原则和法律制度。这样的司法制度就是判例制度。判例是法官造法的主要形式,具有法律约束力。判例成为全国的法律规范适用。这种司法制度的反复实践、不断积累,到12世纪以后,就形成了通行的普通法体系。13世纪以后普通法的严格形式主义和保守性质造成了许多当事人的合法权益无法得到保护,公平、正义难以实现。国王要求大法官根据实质正义的要求进行审判。大法官不再注重程序的形式要求,简化诉讼程序和方式,如不需要令状、不设陪审等;放宽案件受理条件;在适用判例时,大法官也不受普通法的拘束,以衡平原则和自己的判断来作出判决。至14世纪英国逐步形成了并立于普通法体系的法律体系)))衡平法体系。另外,英国普通法也形成了特定的制定法体系。虽然普通法和衡平法都是以不成文法为主要特征,但并不绝对排斥制定法。英国制定法从13世纪的2多件,发展到了16世纪的近2件。应该说,近代以前已形成的普通法、衡平法和制定法传统构成了近代英美法系的历史基础。

四、教会法的形成、发展对近代法律发展产生了重要的影响

西方基督教教会在其发展过程逐步形成了属于教会自己的法律体系。基督教在其头三个世纪中的非法性使它在实践上无法拥有自己的法律和司法工具。公元313年,由于君士坦丁皇帝关于信仰自由的许可令,教皇和主教从此开始了逐步建立教会法体系的历史工程。从5世纪起,教会的法院特权得到了罗马帝国及后来世俗权力的公开承认,并被赋予对僧侣的特别司法管辖权。到了1世纪,教会获得所有有关圣礼特别是婚姻的司法权。这一切为西方教会法体系的最终形成奠定了基础。教会法使法律体系从社会母体中分化出来。11世纪和12世纪早期前,西方国家还没有形成相对独立的、系统完整的法律体系。西方各种法律秩序中被使用的法律规则和程序,在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。没有人试图将当时的法律和法律制度组成一种独特的结构。法律极少是成文的,没有专门的司法制度,没有职业的法律家阶层,也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化。11世纪晚期和12世纪早期,西欧的教会首次获得独立于皇帝、国王和封建领主的法律地位。教会与各种世俗权威相分离,以教皇法庭为顶层,分等级的教会法院被建立了起来。这样,教会法体系开始从整个社会母体中被系统地分离出来,形成一种相对独立、完善、自治的法律体系。教会法体系成为西方第一个具有近代意义的法律体系。11世纪晚期和12世纪罗马教会对圣职权与管辖权作出区分,成为教会法最早的宪法性原则。圣职权的行使,可以依照法律而统治)))在法律的限度内宣布法律。通过管辖权,每一位主教在他的管区内具有从属于教皇的最高立法、行政和司法权。在此基础上,逐步形成了教会宪法体系。不仅如此,教会法还逐步形成了关于婚姻法的法律体系、关于继承法的法律体系、关于财产法的法律体系、关于契约的法律体系、关于犯罪和侵权的法律体系。教会法还从古代罗马法和当时的日耳曼习惯法中汲取营养,建立了一个较为完善的诉讼程序法体系。教会的诉讼程序是书面的,一项民事或刑事诉讼只有通过包含着对事实的简要陈述的书面诉请或控告方能开始。被告人也要以书面的形式回答原告人或控告人所提出的要点。判决也必须是书面的。无论是书面证据,还是口头证据,都需要在宣誓之后提出,并且对于伪证要加以重罚。允许当事人由人加以代表,人在法庭上根据证据所揭示的事实而对法律问题进行辩论。教会法学家还发明了一种二元程序体系,一个是庄重和正式的程序,一个是简易和衡平的程序。在刑事程序方面,教会法发展出一门对于案件事实进行司法调查的科学,这门科学要求法官依据理性和良心原则对当事人和证人进行询问。随着诉讼程序法体系附带产生的还有一个职业的法律家和法官阶层,分等级的法院制度,法学家,法律专著,以及把法律作为一种自治的、完整的和发展的原则和程序体系的概念。»教会法体系还较早地体现了近代法治思想。教会法体系以教规、教义进行层级管理的特性和教会自身形成的自上而下的教会宪法体系。教会法体系要求每一个教会团体和世俗团体各自的首脑都应当采用和维护他们自己的法律体系并应当受到他们自己制定的法律的约束;要求每一种管辖权就其他的法律也是合法的而言,也都要受到其他管辖权的法律的约束。他们认为,国家存在于多种管辖权体系之中,两种权力只有通过对法治的共同承认,承认法律高于他们两者,才能和平共存。所有这些,客观上体现了法至上、依法而治的近代法治思想的基本要求。

五、西方社会中的地方法、习惯等是西方法律传统的重要补充

在欧洲大陆,除了罗马法、教会法之外,地方习惯法、商法等对大陆法系的形成都有一定的影响。中世纪,随着西欧社会封建化的发展以及罗马人和日耳曼人的逐渐融合,属人主义原则渐渐让位于属地主义,同一地区的居民不分民族均适用本地区的法律。这种地方法律仅适用于封闭式的小型社会,建立在自然经济、封建等级特权和专制的基础上,法律制裁往往诉诸私人决斗和神明裁判,基本上是地方习惯的沉积,13世纪开始出现一些地方习惯法汇编。中世纪的地方习惯法对于现代民法法系的法律的形成具有相当大的影响。184年的5法国民法典6关于家庭、婚姻等部分就借鉴了习惯法的规定。中世纪后期兴起的商法渊源于欧洲的商业中心城市,特别是沿海港口城市通行的商业习惯,专门适用于商人或商事活动。商法范围相当广泛,包括海事、票据、保险、公司及破产等各种习惯法律。这些法律中许多已经具有了相当的资本主义因素,在18-19世纪被现代的民商法所继承。另外,调整领主与封臣关系的、和依附性土地占有权相联系的权利义务关系的封建法法律体系,调整领主与农民关系和农业生产关系的庄园法法律体系,中世纪西欧国家出现的治理新兴城市的城市法法律体系,以及维持王权秩序的王室法等其它法律对西方法律传统的形成以及现代法律体系也都产生不同程度的影响。

六、悠久的法律教育史也是西方法律发展的优良传统

西方法律传统的孕育和传承与欧洲悠久的法律教育史密切相关。十一世纪晚期,西欧第一次将法律作为一种独特的和系统化的知识亦即一门科学来教授,其中零散的司法判决、规则以及制定法都被予以客观的研究,并且依据一般原理和真理而加以解释,整个法律制度均是以这些原理和真理为基础的。罗马法的复兴正是中世纪波伦那大学的教师伊纳留斯带领的注释法学派开始的,在漫长的法律发展过程中,法律教育得到不断发展,不仅形成了较为系统的法学教育课程体系、师资队伍、一定数量和规模的专门教材、法律高等教育体制,还形成严谨的法学科研气氛。历史久远的法律专业学问构成了一种超法律的因素,通过这种因素可以评估和解释法律制度和规则。法学教育为西方法律发展源源不断地输送出具有专业知识和技能的法律人才,社会上出现专门的法律职业者阶层。在社会活动过程中,法律的实践被交给一群受到过良好的法律教育的人们)))专业的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者们,他们专门从事法律活动。他们以著书立说、教授法律知识、研究并解答法律问题、撰写诉讼文书、替人诉讼,或者在官府中充当法律顾问、法官、律师、行政官员、立法起草人等法律事务为业,通过运用其掌握的法律学识,不断研究、探索,为西方法律发展积累了雄厚的实践经验。