中小企业的法律机制探索

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本文作者：唐芳工作单位：北京大学法学院

中小企业是吸纳就业、促进市场自由竞争、稳定经济的重要力量，其生存发展关系到就业等民生大计。但是由于各种主客观原因，我国中小企业的发展受到许多制约，需要政府在法律和政策上予以扶持。政府采购拥有巨大的市场①，政府采购不同于普通的商事采购，其已经作为一种政策工具，是政府进行经济调控、促进社会公正的合法和有效的手段。广泛地吸收中小企业参加政府采购活动，是实现政府采购政策性功能的体现，也是各国促进中小企业发展普遍采取的重要手段。我国中小企业法和政府采购法都规定政府采购应促进中小企业发展②。然而在政府采购实践中，这项功能发挥的并不理想。中小企业参与政府采购的特点主要表现为“三低”—参与率低、中标比例低和中标金额低。中小企业在政府采购中常常处于弱势，很难获得支持，主要体现两个方面：（1）在政府采购中，中小企业受到采购人的种种限制和歧视，难以参与政府采购过程中，无法与大企业公平竞争；（2）尽管我国立法明确规定政府采购应促进中小企业的发展，但是由于法律规定以宣言和倡导为主，缺乏可操作性的实施细则，缺乏惩罚措施，政府采购操作执行机构难以将法律的要求落实到具体的操作中去。因此以政府采购促进中小企业的发展，需要通过立法维护中小企业在政府采购中的公平竞争权，并使政府倾斜措施立法具体化，采取切实可行的积极措施，促使中小企业获得政府采购的机会。

一、中小企业在政府采购中公平竞争权的保护

公平竞争原则是政府采购法的基本原则之一。只有公平竞争才能保证政府采购经济活动廉洁、高效。公平竞争原则要求采购人对供应商平等对待，不采取歧视措施。无论中小企业还是大企业在政府采购过程中都应该地位平等，享有平等的机会。但是政府采购实践表明，有些采购人存在追求名牌、过分迷信大型企业提供的产品的心理，认为中小企业在品牌影响、产品质量、售后服务等方面与大型企业无法相比，从而排斥中小企业，不愿意接受中小企业的产品和服务。为了达到变相排斥中小企业中标的目的，采购人便利用招标文件对供应商主体资格的进行限定。如规定企业最低注册资本金、企业成立年限、资格资质限制、设定技术指标。根据调查，中小企业参与政府采购主要障碍中资质障碍占62%[1]。许多专家学者著文呼吁降低中小企业在政府采购中的门槛①，但是仅仅依赖道德的约束无助于实现中小企业顺利进入政府采购市场，必须对采购人限制条件进行具体分析，通过立法加以明确的规定，确保中小企业的公平竞争权。采购人对供应商的限定条件是否合法合理，要有一定的判断标准。首先，采购人规定供应商的特定条件具有一定的合理性。政府采购法的目标之一在于规范政府采购行为，提高政府采购资金使用效益②。采购人的采购是在市场中进行，作为交易主体从理性人的角度希望通过最小的成本获得“质优价廉”的商品和服务。采购人设置供应商的交易条件，可以节约搜寻成本和采购成本，提高采购效率，保证采购质量，有利于实现政府采购法的经济性目标。所以我国的政府采购法赋予采购人规定供应商特定条件的权利③。其次，采购人规定供应商的特定条件必须是合理的，不能对供应商进行歧视。何为合理，法律没有明确，笔者认为“合理”的供应商的条件至少包涵两个方面：一是设置的条件与实现政府采购经济性目标有直接关联。例如有利于保证采购产品或者服务的质量。二是设置的条件必须适度。供应商的条件与采购项目要求相适。采购条件并非越高越好，过高的条件必将满足其项目要求的企业排除在外，而且也会提高采购成本。歧视包括直接歧视和间接歧视。直接歧视是指采购人对大企业和中小企业采取不同待遇令中小企业的权益直接受到损害。间接歧视是指采购人虽然对大企业和中小企业采取同等待遇，但是由于中小企业的特殊性，而实质损害中小企业的利益。根据上述标准，采购人的限制性条件可以分为两类：一类是属于不合理的歧视性条件，政府采购法应该予以禁止；另一类是具有一定的合理性，但是应该适度。政府采购不同于商事采购，其具有重要的政策职能，采购人不能忽视自己的特殊地位，在追求效率同时更应注重政策性职能的发挥，因此应该合理限制这些条件的使用。

（一）应该予以禁止的歧视性条件-企业最低注册资本金和企业成立年限要求注册资本金是企业全体股东认缴出资额的总和。从中央政府采购网的招标公告看，许多采购人对供应商要求最低注册资本金，少则几十万，多则上千万。虽然对中小企业的认定要综合几项指标进行确定，但注册资金无疑是衡量企业规模的重要标准之一。因此，在招标公告中明确限定供应商的注册资金，显然把不符合这一标准的企业直接排除在供应商的行列之外，而不符合采购人要求的注册资金数额的企业，实践中绝大多数都为中小企业。这样许多中小企业失去参与政府采购的机会。采购人“限定注册资金”往往出于这样一个目的，即认为提高注册资金门槛，才能使更多规模大、实力强的企业成为采购供应商，进而保证采购项目的高质量、高效率等。但注册资金的多少与企业产品、服务的质量水平没有直接的关联。企业的偿债能力也并非与企业注册资本金有必然联系。因此设立最低注册资本金的限制性条件显然是不合理的，法律应该明确禁止这种行为。一般企业的成长都是从小到大，虽然企业具有竞争力才能在市场生存长久，但成立的年限并不必然反映企业的履约能力。因此采购人“限定供应商的成立年限的条件”与保证采购产品或者服务质量并无直接关联，对参与投标的企业要求成立一定的年限，将导致新成立中小企业丧失竞争的机会，因此属于不合理的条件，法律应该予以禁止。

（二）应该予以限制的条件-设定供应商的资质条件和采购对象的技术指标供应商的资质直接反映供应商的履约能力，采购对象的技术性指标反映其质量的高低。供应商的资质条件和采购对象的技术指标与实现政府采购的经济性目标紧密相关，采购人将其作为参与采购资格条件具有合理性。但是盲目提高投标供应商的行业资质等级要求，设定过高的技术指标，必将具备履约能力的一部分企业排除在供应商之外，使其丧失参与竞争的机会，特别是中小企业。而且采购条件并非越高越好，许多采购人抱着“只买贵的，不买对的”采购心理，过高的条件也有可能提高采购成本①。因此应该允许采购人根据采购项目的特点和法律明确的规定依法设定最低资质要求②，作为准入市场的条件，但资质和技术条件设定必须适度，不得把符合条件的中小企业排斥在采购项目之外。在意大利实行电子政府采购制度后，每次集中采购的规模很大，对参与投标的供应商要求很高，如对营业额的规定等，中小企业因此失去了投标资格，中标供应商主要是大型企业。为此，一些小企业已经向罗马法院提出了诉讼，而且准备向反垄断机构投诉。

二、在政府采购中促进中小企业发展的积极措施立法

在政府采购中保障中小企业公平竞争权是促进中小企业发展的前提，但仅仅保障是不够的。如前所述，中小企业具有天然的弱势，因此政府采购立法应当针对中小企业之“先天不足”规定积极措施，向中小企业作适当倾斜，帮助中小企业获取市场份额。积极措施又称平权措施，是指国家打破形式平等的局限，从现实出发，秉承不同情况不同对待的理念，立足于中小企业与大企业具体差别以及由此产生的实质不平等社会关系，并把这种不平等的关系作为规制对象，用一种不平等对待原则去矫正不平等的现象，从而使失衡的社会关系得到恢复。由于积极措施乃是倾斜立法，稍有不慎便会成为政府“寻租”的工具或者产生“反向歧视”，因此必须通过法律加以明确规定。许多国家的法律规定了在政府采购中扶持中小企业发展的切实可行的积极措施，我国各地也在积极探索通过政府采购促进中小企业发展，因此我们应该借鉴国外的立法经验，结合我国各地的实践，完善我国促进中小企业发展的政府采购立法。

（一）构建政府采购信用担保制度

政府采购信用担保制度是由专业担保机构为企业向采购人、机构、金融机构提供投标、履约、融资方面保证的制度。在政府采购中，采购人为避免履约风险通常要求供应商缴纳保证金。保证金增加了企业的资金压力，使融资能力本就不足的中小企业不堪重负，只好知难而退，高额的保证金已成为中小企业进入政府采购市场的重大障碍。政府采购信用担保制度能够有效缓解中小企业参与政府采购的资金困难。建立政府采购信用担保制度已成为国际上鼓励和扶持中小企业参与政府采购竞争的普遍做法。财政部决定于2012年1月1日起在中央本级及8个省（市）开展政府采购信用担保试点工作。目前我国有些省市已经对信用担保方式进行探索③。我国在确立政府采购信用担保制度同时，要对信用担保的机构、担保方式、各方的权利义务以及法律责任的承担做出相应的法律规定。

（二）建立鼓励中小企业之间以及中小企业与大企业之间的协作参与政府采购制度

中小企业之间联合参与政府采购对于中小企业来说具有重要意义。政府采购项目通常为批量性项目或者复合型采购项目，单个中小企业一般没有资格参与，即使允许中小企业参与，由于竞争能力不强，一般很难拿到采购合同，中小企业成立一个联合体，实力壮大，优势互补，竞争力提高，有助于获得采购机会。同时，中小企业联合竞标，促进竞争，防止大企业垄断。因此，应该鼓励中小企业联合投标，发挥联合体各企业的特长为具体的采购项目服务。我国目前政府采购法允许企业组合联合体共同参加政府采购，但从实践看，采购人常常在招标文件中禁止联合投标。究其原因主要是出于履约风险的考虑，因此法律应该对联合体的性质、资质认定以及法律责任的承担都做出详细的法律规定，通过制度减少风险。中小企业与大企业之间的协作主要通过分包模式实现。自20世纪80年代后期起，以产品内分工核心的“工业分包”开始成为国际上一种重要的工业战略。工业分包是目前欧美流行的企业发展模式，也是国际流行的贸易形势。工业分包体现了现代工业生产分工的必然性与合理性，也是中小企业参与国际竞争的重要形式之一。对于从事分包的中小企业来说，只需集中有限的资金、设备和人力，凭借一技之长，便可在大企业的“夹缝”中求得生存与发展。近年来，我国分包业务发展很快，极大推动我国经济发展，解决就业。在政府采购中，中标大企业可以将采购项目分包给国内中小企业，使中小企业间接参与政府采购，促进其发展。但是我国《政府采购法》将是否允许分包的权利赋予采购人①，采购人出于采购标的质量担心，常常在招标文件中禁止分包，限制中小企业获得参与政府采购的机会。事实上许多国家立法明确规定政府采购中要分包一定比例的业务给中小企业。如美国政府采购政策规定，大型合同的25%要分包给中小企业，并且对分包给中小企业的投标，评标时要优先考虑[2]。因此我国应该禁止采购人对分包做出限制，同时对分包法律关系做出详细的规定。

（三）建立采购标的拆分机制

拆分招标指的是将一个采购项目细分成若干小的项目进行招标。拆分招标可以有利于中小企业进入政府采购市场，也避免采购人利用资质和技术条件对中小企业的歧视。许多国家把拆分采购标的作为中小企业进入政府采购市场的重要方式。德国的《反限制竞争法》第97条第3款的规定：“中小企业利益应在公共项目招标中得到优先的照顾。项目应按数量或按专业领域拆分招标。如果经济的和技术的原因要求，多个这种拆分项目可以一并招标。”原德国《建筑招标与合同条例》第4条规定，大规模的建筑工程项目应尽可能拆分招标；分属不同手工业、商业行业的工程任务通常应按专业领域或者行业拆分招标，但基于经济的或技术的原因可一并招标。在德国拆分招标应是通例，不拆分招标是例外，采购人有责任作出特别的解释和说明，即拆分与不拆分之间是一种规则－例外关系[3]。立陶宛99%以上的企业为中小企业。为扶持中小企业发展,立陶宛政府制定了许多优惠政策,以方便本国中小企业参与政府采购活动。其中就包括将大规模同类产品采购拆分为较小规模的多个公共采购合同单独进行采购，以使中小型企业有能力承担上述项目[4]。分拆采购标的甚至成为一些国家保护本国产业的手段。如日本作为《政府采购协议》（以下简称GPA）成员国，为了做到保持甚至提高本国产品在政府采购中的市场份额，一个很重要的作法就是分拆标的，使更多的政府采购合同低于GPA所规定的门槛金额，从而可以摆脱GPA的约束，使合同可以合法地保留给本国的中小企业，而这种做法又是符合GPA规则的。日本的《保证中小企业受到政府和公共机构的订单法案》规定，将工程分割成较小的单位或者将相应的订单拆分成较小数额订单[5]，尽量创造有利于中小企业进入政府采购领域的机会。我国从2007年底启动了加入GPA的谈判，提交加入GPA的初步出价清单。未来随着市场的进一步开放、竞争的激烈，中小企业面临更为严峻的竞争形势。因此在将来加入该协定、不违反GPA规则的基础上，如何构建政府采购促进中小企业发展的法律机制，需要进行深入研究。建立采购标的拆分机制为我们提供一种解决的思路。

（四）在特定采购中赋予中小企业优先权

政府采购中的优先权是指采购人使用财政性资金采购货物、工程和服务时，在同等条件下优先从特定对象采购，其实质是优先交易权。优先权打破采购当事人地位平等的原则，赋予某一主体优先的权利，其行使往往是基于维护基本人权和社会稳定、保护公共利益和共同利益等目的，否则便会有失公正，造成歧视。中小企业由于具有天然的弱势，难以与大企业抗衡，因此需要突破形式平等，赋予中小企业优先的权利，从而促进中小企业发展。我国《中小企业促进法》规定政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务，赋予中小企业在政府采购中的优先权。但是对优先权行使的条件、程序都没有规定。实践中地方政府采购立法做出详细规定往往执行比较好，如《上海市政府采购促进中小企业发展暂行办法》②；而地方政府对此没有详细立法的，该条规定就形同虚设。因此中小企业采购的优先权必须通过立法加以明确和细化，便于操作和执行。所有的政府采购都优先购买中小企业的产品或者服务显然不合理，对大企业也不公平，因此需要首先界定中小企业享有优先权的政府采购项目。从国际立法来看，中小企业享有优先权的政府采购项目主要有两种划分标准：一种是采购项目的资金额为限。对于一定采购资金以下的政府采购必须优先向中小企业采购。如美国法律规定，联邦政府10万美元以下的采购项目，必须向中小企业采购[6]。意大利的法律规定，5万欧元以下的采购合同要授予中小企业。另一种是划分政府采购中小企业享有优先权的产品范围。如印度政府为扶持中小企业发展，对中小企业保留了821种商品独家生产权，并优先购买358种小企业生产的产品[7]。两种标准比较，第二种标准更合理，但是对政府来说，成本很高，不便执行。因此我国可以先采取第一种方式，规定采购资金在标准额以下的项目中小企业享有优先权。只有无法从中小企业获取货物、工程和服务的，以及没有符合专业条件或者对招标文件作出实质响应的中小企业时，允许大企业参加采购活动。

（五）对参与政府采购的中小企业给予适当的价格优惠或者加分

价格是竞争的关键因素，大企业由于资金雄厚，往往比小企业具有价格优势，为落实扶助中小企业政策目标，许多国家对中小企业在政府采购中给予适当的价格优惠，既可以弥补中小企业在价格上的弱势，又不至于损害大企业的公平竞争，造成财政资金的浪费。如美国联邦采购相关法律规定，中型企业价格优惠幅度为6%，小型企业价格优惠幅度为12%[8]。在印度政府采购中，小企业可以比大企业优惠15%价格获得交易机会[9]。因此我国政府采购法应该规定，在政府采购中应对中小企业投标价格给予一定幅度的价格扣除；采用综合评分法评标（评审）的采购项目，对价格部分给予相应评标（评审）分值一定幅度的加分。

（六）配额制配额制是指强制政府采购合同要按一定比例授予中小企业

它针对目前政府采购中供应商大企业占有大多数比例的情形，为了扭转中小企业在政府采购中所占份额比较低的局面，而创设的一种强制性资源分配方式。如澳大利亚法律规定，联邦一级的采购合同的10%要授予中小企业[10]。美国《联邦采购条例》规定，联邦政府23%的采购份额要给予中小企业[11]。实践中配额制的争议比较大，因为其极易导致构成对大企业的反向歧视。因此笔者认为只有在以上其他促进措施仍无法达到实现促进中小企业发展之目标时，政府才可以考虑使用该措施。需要指出的是，“政府采购对中小企业的优先规定只能是一种有限性的优先。”[12]如果中小企业完全依赖于政府采购的支持，也会危害自身发展。美国参议院中小企业委员会调查461家曾经从优先计划受惠的小企业发现，这些企业只是将该计划看作是合同的来源，而不是企业的发展。最要害的发现是，这些被调查的企业30%将计划作为唯一的合同来源，一旦失去保护伞，就只有倒闭的命运。在我国也存在中小企业过度依赖政府采购而破产的情形。因此政府采购对中小企业的促进应该赋予其平等的机会，有助于改变弱势地位，增强其与大企业的竞争力，而不是对中小企业生存发展的包办，我国对中小企业促进立法避免企业出现脱离政府采购就无法生存的局面。

三、结语

中小企业的发展离不开政府政策的支持，通过政府采购促进中小企业的发展是有效地途径之一，中小企业天然的弱势要求政府必须立法帮助其扫清进入政府采购市场的障碍，维护其平等竞争权，同时通过采取积极切实可行的措施，使其不断发展壮大。尽管我国地方政府已在积极探索通过政府采购中促进中小企业发展，但是由于立法位阶低，各地不统一，影响该机制发挥，目前国务院正在制定《政府采购法实施条例》，《“十二五”中小企业成长规划》提出“尽快出台政府采购促进中小企业发展的具体办法”，我们可以借此时机完善政府采购促进中小企业发展的立法，发挥政府采购政策性功能，促进中小企业发展。〔