生态补偿的法理基础探索

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本文作者：潘昊工作单位：湖南广播电视大学

一正义的呼唤

“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[1]在现代法治社会，任何法律机制的背后都隐含着对正义的价值追求。“某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[1]正义是人类恒久的价值祈求，也是古老而常新的哲学命题。抽象层面的正义往往表现为合乎公意或者是具有普遍必然性的价值理念，现实层面的正义则总是与利益的分配或占有直接相关。正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，因为古今中外诸多法律思想家都对法律的正义性表示了莫大的关注，致使对正义的理解一直都是“百家争鸣”的局面。但是在具体分析某种法律机制的时候，仍需要根据研究的内容来界定正义概念。本文中所要探讨的正义是指环境正义，即生态补偿法律机制所追求的法律价值是环境正义。环境正义是指在环境资源的使用和保护上所有主体一律平等，享有同等的权利，负有同等的义务，从事对环境有影响的活动时，负有防止对环境的损害并尽力改善环境的责任；除有法定和约定的情形，任何主体不能被人加给环境费用和环境负担；任何主体的环境权利都有可靠保障，受到侵害时能得到及时有效的救济，对任何主体违反环境义务的行为予以及时有效的纠正和处罚。环境正义要求在广大的时空范围内公平地配置环境资源，从而充分地开发人力资源，使同时代的人不分种族、民族、阶级、性别、财产多少等情况，得到全面的发展。广义的环境正义包括三条伦理原则——生态环境可持续性原则（或称种际正义原则），社会及经济平等原则（或称代内正义原则），以及对后代负责的原则（或称代际正义原则）。这三项中第一项原则——生态环境可持续性原则限制了人类只能在生态系统可承受的范围内来满足其所有的需求，包括现存的和将来的，从这个意义来说，第一项原则包含且高于其余两个原则。生态环境可持续性原则要求我们在自然资源的开发利用中必须不损害生态系统本身的完整性，并对那些为生态保护做出贡献者、在生态破坏中的受损者和对减少生态破坏者给以补偿。生态环境可持续性原则范畴中所体现的环境正义实际上是一种环境公平观，也就是本文中所要讨论的狭义上的环境正义。只有保持公平才能维护和保证其所应享有的合法权利和自身利益，调动和维持可持续发展主体的积极性和创造性。失去了公平，也就意味着失去了可持续发展的可能性。环境正义还应体现罗尔斯提出的差别原则。差别原则所追求的结果是社会整体利益的增进，即一方利益的增进，处境的改善并不导致他人的利益减少和处境变坏，这与功利主义所追求的利益总额的最大化是存在明显区别的。形式上的正义意味着机会平等，而实质上的正义是在承认差异的前提下而追求的一种结果上的公平。法律的角度来说，环境正义不仅仅只追求形式上的正义，还要求实质上的正义。因此，环境正义所追求的是承认主体差异的前提下，均衡各方利益而求得实质的正义。环境正义注重的是人的环境利益，一方面表现为人们是否享有平等地利用自然资源的权利，另一方面则体现为是否公平地分担保护环境的责任和生态危机所造成的灾难。简而言之，环境正义所关注的核心问题就是如何公平地在人与人之间分配自然资源或分摊环境责任。生态环境的直接经济价值为相应环境要素的所有权人或使用权人享受，它是益，但是生态环境产生的间接经济价值和非经济价值却是公共利益。由于其存在直接经济价值，其所有权人或使用权人有权利利用这一价值。如果维护生态环境的间接经济价值和非经济价值，则会影响经济价值的获得，即生态环境要素的经济价值所有者要支付机会成本。另外，维护这些价值还要付出管理成本。从这角度讲，生态利益也不是纯公共物品，因为付费者和受益者并不一致。这就涉及到了在生态利益供给和享受中，中央政府和地方政府的利益平衡。环境利益从来就不是平衡的，不同的地理区域和不同的社会群体，得到的环境利益截然不同。这种环境利益配置的不均衡，基本是治理的结果，也是说，环境质量的提高在很大程度上依赖政府投资而政府投资往往不是均衡的，这集中体现在大都市环境建设中，良好的生活环境基本由富人享受，而穷人的居住环境则无人问津，还往往成为垃圾和危险废物的倾倒、处理场所。美国1960年代开始的环境正义运动，与民权运动一道，反对向有色人种和贫民生活区转嫁污染，这是对经济弱势群体环境利益的剥夺，同时，政府投资带来的环境利益则为富裕阶层独占。几乎在世界所有的大城市，由于经济压力，贫困阶层居住区域的环境状况，都比中产阶级享受的环境利益要差很多。这种共所周知的事实，并非因为经济状况的不同，而是政府投资的不均衡，是一种劫贫济富的环境政策。这使环境利益的分配上出现了严重的失衡。构建和谐社会，实现人类社会经济的可持续发展是当今社会的主流思想。以人为本的科学发展观告诉我们，人的因素在促进社会发展的过程中发挥主导作用。如若失去了人与人的关怀、信任、和谐，那么整个社会系统就缺少了和谐的支点，从而失去了稳固的根基与繁荣的未来。和谐的首要条件是正义，如上升到伦理层次，和谐意味着社会成员之间的友好相待、和平共处。正义应当成为是否实现和谐社会目标的评判标准。和谐社会是建立在经济可持续发展、社会可持续发展以及生态环境可持续发展诸多方面之上的一个系统工程，它要求系统内部纵横之间应保持和谐的发展。历史上发生在西方资本主义国家里的多次经济危机已足以证明社会对个体效益的盲目倡导只能导致竞争的无序、收入分配的不公平、公共产品的匮乏、基础产业的薄弱、生态环境的恶化、产业结构的失调等社会的不和谐。而环境正义的价值观就是树立社会的发展与环境、人口、资源等各方面相协调，社会发展必须建立在生存与经济持续发展能力、社会公正与人民积极参与决策基础之上的价值观念。环境正义要求我们，要确立人与自然、社会和谐发展的可持续发展价值观，以经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文与自然环境、人与自由及自身价值等优化与可持续发展。环境正义是促进和谐社会的有力保障，也是实现可持续发展的必要条件。只有真正实现环境正义，我们才有可能达到构建和谐社会的目标。但是，现实中在我国环境正义却恰恰是严重缺失的。最典型就是体现在区域之间的不公平。西部是我国大江大河的源头和生态环境的天然屏障，长期以来开发森林和矿产，使生态环境遭到破坏。长期以来，西部始终“苦为他人做嫁衣裳”，保护环境的成果主要被发达地区无偿享用。近年来的南水北调、森林禁伐、西部地区退耕还林，最直接的受益者都是发达地区，“谁受益、谁补偿”的原则也根本没有得到落实。而这些无偿生态建设作贡献的地方恰恰多是少数民族地区，居住着相当比例的贫困人口。他们受贫穷困扰急于摆脱贫困、改善生存条件的种种努力，又往往直接构成对脆弱生态环境的破坏加重当地生态破坏的压力。当他们没有更好的可持续的生活方式可供选择时，要求他们安于贫困、要求他们抑制发展经济的愿望，接受诸多限制是不公平的，也违背了自然法则。环境正义包括了人们在保护环境的过程中利益上的平等，也就是说不能打着环境保护的旗号去损害其他人的合法权益。要实现正义就离不开法律的保障作用，环境正义的实现也不例外。对于由于地理位置和国家政策、资源配置等多方面的影响，会造成地区之间，人和人之间的差别——即产生贫富不均的现象，法律应当作出某种补偿或纠正，以保障获利最少者取得必要的生存和发展的机会。生态补偿法律机制的建立就是环境正义的具体化。生态补偿法律机制的建立，能够消除不合理的差别，确保每个公民的平等的环境权，并维护各地区、各行业之间利益的动态平衡，最终达到经济社会和环境的协调以及人与自然的和谐的目的。

二权利和义务对等性的要求

权利和义务是法的核心内容，也是法学的基本范畴。权利义务的对立统一首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证统一过程中。任何一项权利都伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自己的还是他人的。权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利。法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。[2]如果说从正义角度来分析生态补偿法律机制的法理基础比较抽象，那么以权利的视角来看问题就具体得多了。生态补偿法律机制的设立在于平衡人与人之间的权利与义务关系，以及协调权利之间的冲突。法律机制区别于其他社会调控手段的重要标志之一，正是其特殊的调整方式，即非常简约地通过设置“权利、义务、责任”实现对人的行为的调控。在这种“权利、义务、责任”模式中，权利是一切逻辑的起点，义务和责任都是行使权利的有力保障。任何一项权利都伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自己的还是他人的权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利。法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。从这一角度来看，实施生态保护措施，生态功能区所属的地区或部门履行了其所承担的保护生态环境、维持生态平衡的义务但同时也被剥夺了其发展自身经济、摆脱贫困的权利。而环境保护的受益主体在享受生态保护的高质量的生存环境的同时却没有承担其所应该承担的义务，违背了权利义务对等性的法理学原理，不利于主体利益的协调与保护和生态环境的改善。因此，建立生态环境补偿法律机制，赋予生态保护主体补偿权从而平衡生态保护主体和生态受益主体的权利义务关系。生态补偿保证生态保护主体在维护和改善生态环境的过程中经济利益的实现和满足。权利观念的第一个要旨就是黑格尔所说的“成为一个人，并尊敬他人为人”，这里就显示出权利和利益之间的区别了。权利的核心首先是人格的尊严不是一般的经济利益或物质利益。它首先是一种资格而不是具体的利益，有了资格和做人的尊严才谈得上利益。在没有尊严的前提下即使得到些微的物质利益也不意味着得到人的基本权利。虽然利益不能等同于权利，但是利益追求经常是权利产生的促因。正当利益的结果在法律上表现为权利，权利的实质就是正当利益的法律化或制度化。然而即使是正当利益之间也会存在冲突的可能，这种利益冲突导致了法律上的权利冲突。为了解决正当利益之间的冲突，法律或是赋予某一种权利优先性，或是创设一种新的权利优先于相互冲突的权利，但是这两种途径都是单纯的基于社会公共利益的考虑。第三种途径就是补偿，前提是承认美国法律经济学家科斯提出的“权利相互性”理论。科斯在分析公害施放者对其引起的公害对他人的侵权行为时说，“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”也就是说，表面看来，是被告的行为侵犯原告的权利，但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。经济欠发达的边远地区居民为了生存他们必须砍伐树木，这在很大程度上破坏了生态环境，影响了森林资源生态效益的发挥，侵害了公民的环境权；而如果禁止他们伐木则是侵害了当地居民的生存权和发展权，因为森林资源是他们的唯一生活来源。在环境法学上，学者们对环境权的研究已颇有深度，对环境权的法律属性，提出了不同的主张：一种看法是将环境权视作现代法治国家公民的一项基本人权，具有法律权利上的属性，并有学者更进一步提出，环境权属于私权的范畴环境权的主体具有私权性，为保护当代人的环境利益，应将抽象性的环境权具体化，使之纳入民事权利体系加以保护[3]；与上述认为环境权是私权的主张不同，有一部分学者主张环境权是一种公益权。认为环境权保护的是公共利益，具有公益性。[4]笔者以为环境权是一种建立在可持续发展理念基础上的新型人权，环境权是公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。环境权的有无，关系到权利主体的生存基础。生存权是指在错综复杂的社会关系中，在不同的权利诉求的冲撞中，求得生存是人的本能，是人的一种基本权利，人首先得活着，才能谈有尊严的活着，然而人类社会存在的基础就是物质条件中的水资源、土地资源等；而发展权是从基于满足人类物质和非物资需要之上的发展政策中获益并且参与发展过程的个人权利，又是发展中国家成功的建立一种国际经济新秩序，亦即清除妨碍它们发展的现代国际经济关系中固有的结构障碍的集体权利。发展权是生存权的必然要求，同样也是基本人权。如何解决生存权、发展权与环境权之间的冲突问题，是世界各国都必须面对的棘手课题，这里有一个严正的利益衡量问题，各国的价值取舍也不尽相同，西方发达国家更多地强调环境权的保护，而发展中国家以及欠发达国家则更多地关注生存权、发展权的实现。在法治社会中，环境权的剥夺和丧失必然意味着权利主体不能继续生存或健康发展，谁侵犯这种权利都应当受到法律的约束。正因为环境权对社会与个人都具有如此重大的价值，按照权利的相互性原理，人们是否可以更进一步地接受这样的观念：在自己的生存权和发展权受到侵害时，考虑维护环境权的社会利益更加重大，而予以忍受，并以获得一定的补偿为满意呢？生态补偿法律机制的建立与发展，从其内在的价值取向而言，主要是协调环境权与生存权、发展权之间的冲突。生态补偿法律机制可以作为一种极其有效的调和剂，使人类的生存权、发展权与环境权并行不悖。一方面，国家充分保障公民的环境权；另一方面，因为保障大多数人环境权的实现而使自身生存权和发展权受损的人可以通过各种生态补偿途径得到生存和发展的有利条件，在此基础上协调和解决环境权与生存权、发展权之间的冲突。因此，协调和解决环境权与生存权、发展权之间的冲突乃是生态补偿法律机制产生与发展的价值动因，也是其正当性与合理性的法理依据之所在。

三外部性校正理论

外部性校正理论首先是一个经济学概念，但是它的法学内涵实际上仍是以权利为核心的，之所以将外部性单独列出加以讨论是因为它本身是一个经济学概念。当一个学科概念被应用到另一个学科概念之中，我们有必要对其进行概念置换，使其在新的背景下更加准确，而不是简单的引用。外部性概念最早由马歇尔和庇古在20世纪初提出的：“某种外部性是指在两个当事人缺乏任何相关的经济贸易的情况下，由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束。”它是指私人成本或收益与社会成本或收益的不一致，从而导致资源不能得到有效配置。环境外部效应有正、负之分。正外部性是指私人成本大于社会成本，私人收益小于社会收益。如上游居民种树，保持水土，下游居民的用水得到保障。负外部性是指私人成本小于社会成本，私人收益大于社会收益。如上游伐木造成洪水泛滥和水土流失，对下游的种植、灌溉运输和工业生产产生不良影响。环境法中的外部性至少应包含以下几个方面特点：（1）行为相对人对环境法所保护的私人利益和公共的环境利益和两者的综合利益享有相应权利；（2）行为主体的行为对私人利益或公共的环境利益直接或间接的造成影响；（3）这种直接或间接的影响导致行为相对人权利的缺损或溢出；（4）环境利益中包含了因环境而享有的物质利益和精神利益。因此我们可以将环境法中的外部性定义为：行为相对人对环境法所保护的私人利益和公共的环境利益和两者的综合利益享有相应权利，而行为主体对他人权利造成直接或间接的造成影响从而导致行为相对人权利的缺损或溢出。依据作用效果将环境法上的外部性分为正外部性和负外部性。正外部性，主体实施的行为对他人或公共的环境权利有溢出效应即利益增加。负外部性，主体实施的行为对他人或公共的环境权利有缺损的效应即利益减少。一般说，行为人对其任何行为都要承担因行为所导致的任何成本或获得因其行为带来的任何收益，只有这样才会对行为人产生良好行为的激励和对不良行为的抑止，所以必须对外部性加以矫正。在环境保护领域，对促使人们无偿享受福利或收益的行为应予补偿，使行为人对其行为产生的环境正外部性内部化。对使人们受损害行为应采取措施进行规制，以防其行为产生的负外部性的蔓延。在本文中，我们所要关注的是环境正外部性。因为就效果而言，生态保护做出贡献者、在生态破坏中的受损者和减少生态破坏者的行为对于免费享用良好环境的受益者来说体现了环境正外部性，即导致了受益者权利的溢出。权利的溢出，是相对于权利的缺损而言的，溢出的那部分收益显然由于机制的缺陷而没有承担成本。权利为什么会溢出呢？权利不应该是统一的、稳定的和平等的吗？因为只要具有权利能力，你就能够享有权利；只要具有行为能力，你就可以行使相应的权利。由法定权利变为现实权利，中间有一系列环节。就特定的权利主体而言，他所享有的某项法定权利只有在实现时，才能被他确认为它是一种真实的权利。但是任何一种法定权利的内容在其实现过程中都不可避免地难以保持自身的统一性或一致性，这根源于现实生活中权利主体、客体及权利关系的多样性和复杂性。权利的可变性是权利溢出的根源（当然也是权力缺损的根源）。权利溢出造成了享用权利方面的不平等和权利义务的不对等。但是权利溢出存在被动性的因素，不能够适用侵权行为法原理来对生态保护做出贡献者、在生态破坏中的受损者和减少生态破坏者进行赔偿。只能够以生态补偿的形式来平衡利益，形成一种良性的循环。从这个意义上讲，生态补偿法律机制是以法律手段来消除外部性，它在符合市场规律的同时也显现出现代法治社会的基本要求。从法学理论的角度来研究生态补偿法律机制的理论基础，可以得出这样的结论：生态补偿法律机制通过协调主体间权利与义务关系、权利与权利之间关系来实现环境正义这一价值目标；并且以法学方法来校正环境保护和生态建设中出现的正外部性，使之有效内部化。生态补偿法律机制的建立是社会利益大调整和制度创新，不能简单适用传统民商法的损害赔偿理论，也无法用行政补偿或者国家赔偿理论来理解。因此，必须从法的价值和法的核心出发，并且结合必要的经济学知识来对生态补偿法律机制进行阐释，才能够更深刻理解其法理基础。