新时期陆资入台的法律体系

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本文作者：李巧玲工作单位：福建江夏学院法学系

2009年4月26日，海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤在南京达成一项原则共识（以下简称“4.26共识”），台湾地区将在政策上第一次允许大陆资金进入岛内开展投资。对于该项共识将给两岸经贸关系——“间接，单向”的不对称状态带来的影响，各界都给予了积极的评价。但是根据台湾地区“投资审查委员会”统计数据显示，自2009年6月底开放陆资入台以来，截止2011年2月底，共计核准陆资入台投资案120件、增资案6件，投（增）资金额1.39亿美元。[1]这与大陆2010年实现非金融类对外直接投资590亿美元[1]的数据相比，实在是凤毛麟角。是什么原因造成了良好愿望与现实之间的巨大落差，能否利用区际法律规则中的合理资源以推动陆资入台的进程，是本文将要讨论的主要问题。

一、影响陆资入台的主要因素

（一）政治风险直接影响着大陆资金赴台投资的积极性

从根本上讲，影响陆资入台的原因就在于台湾地区将经贸关系与政治关系相挂钩，出于狭隘的政治目的，对陆资入台给予多方面的阻挠。虽然马英九上台后，情况有所好转。但目前对陆资的开放依然主要停留在政策层面。前文提到的“4.26共识”，从性质上来讲还不是两岸之间的协议，并没有法律意义上的约束力，这就使得进入台湾地区的大陆资金缺乏法律制度的保障。同时，岛内政治斗争复杂，民进党和国民党之间的对抗和争夺所导致的频繁的政治势力的此消彼长，都有可能直接影响到台湾地区对陆资入台在政策上的连续性。这种投资政策的非连续性对于涉外投资的影响是致命的。另外，目前台湾地区仍然存在着一股“激进台独”的势力，他们有可能对进入台湾地区的大陆企业的正常经营活动进行干扰。基于此，大陆资金赴台投资的积极性大打折扣。

（二）台湾地区关于陆资入台的规定在现实层面制约着陆资入台的步伐

虽然台湾地区已经在政策上放开了对陆资入台的限制，但其针对陆资入台的相关规则却没有做出相应的调整，使得陆资入台仍然步履维艰，具体表现在：（1）投资范围上，台湾地区为大陆资金赴台投资产业确定了“三不原则”：即陆资不得超过“侨外”赴台投资范围，不得在台投资被该地区列为禁止大陆投资的项目，不得投资对台湾地区产业发展有重大影响的项目或该地区当前正在推动发展的朝阳产业。这一规定，使得台湾地区开放给陆资投资的行业领域相当有限。以制造业开放为例,台湾地区制造业细类共212项，但目前对陆资投资仅开放了64项，仅占总项数的30%，并且主要涉及到纺织、汽车、橡胶及家电、计算机周边产品制造等不涉及核心技术的传统产业。对于敏感的面板、芯片产业、中药业等则仍未开放。即使在政治敏感度并不高的社会公共建设等部门，也明确规定陆资仅能投资公共建设，不能承包工程。[2]（2）投资程序上，“两岸人民关系条例”规定：“大陆地区之公司组织，非经主管机关许可，并在台湾地区设立分公司或办事处，不得在台从事业务活动。”根据这一规定，虽然可以说台湾地区已经放开了对陆资入台的限制，但这种名为“许可”的规定却在实践中常常以“不许可”而收场，因为许可权完全掌握在台湾地区的主管机关手中。（3）投资主体上，台湾地区严格限制陆资投资人的资格，限制大陆地区军方投资或具有军事目的的投资人入台投资，还对129家非军方投资的大陆国有企业入台投资严加管制。（4）人员流动方面，根据2009年“不动产物权许可办法”的规定，取得不动产的大陆人民，每年来台的总停留时间经过扩展也仅为四个月。而对于赴台投资的大陆人员，规定每年不得停留超过一个月，随行配偶若为大陆籍，不得在台就业；若为外国籍，则按外国人士在台就业相关规定办理。这些规定对于有志于在台湾地区投资置业的大陆人员来说，都带来了诸多的不变。

二、促进陆资入台的法律机制选择

就促进陆资入台的法律机制而言，无外乎国内法和区际法律两大层面。从国内法来看，近年来，大陆地区已经颁布了一系列涉及到陆资赴台投资的法律法规，但在目前两岸政治关系的格局下，这些规定对于台湾地区并没有约束力。而且当下真正影响到陆资入台的原因在于台湾地区的诸多限制性措施。因此，如果说要从国内法①层面去解决这一问题，更多的是需要台湾地区以更加积极的态度对于相关政策法规进行全面的调整和改进。而这需要借助于两岸关系的进一步改善，需要借助于政党间的政治谈判和民间团体间事务性商谈等途径来加以推动。因此，要想在法律机制中找到促进陆资入台的智力支持，我们可能需要将视野转到区际法律。当然，在此必须要声明的是，借鉴区际法律的机制促进陆资入台并不能改变两岸投资关系作为国内投资的本质。众所周知，台湾地区历来是中国不可分割的一部分，两岸间的经贸往来是一国内部的经济关系，投资关系也是如此。只不过由于客观存在的历史原因，两岸关系至今还未实现正常化，两岸投资关系只能比照“外资”来处理，这是研究促进陆资入台问题必须要面对的客观现实。另外，从区际法律层面着手进行研究，还出于大陆和台湾地区均加入了一系列的国际条约的客观现实，如WTO条约体系，基于所承担的国际条约义务，台湾地区也必须修改其目前针对大陆资金入台的种种限制。对于利用WTO规则迫使台湾地区作出政策调整的作法，笔者认为不必完全回避。因为就WTO本身的规定来看，能够作为其成员的除了主权国家还包括了单独关税区，台湾地区即是以单独关税区的身份加入其中的。单独关税区的这种表述方法准确地体现了它独立于政治之外的经济意义，使非主权国家的地区也能成为国际条约的主体和政府间国际组织的成员，突破了传统的国际法规则。[3]这说明，在国际社会，或者至少在WTO框架之下，单独关税区和主权国之间在经贸问题方面是可以直接对话的。同时，对于WTO机制的利用，对大陆和台湾地区来说，存在一个双向选择的问题，大陆方面的回避并不必然带来台湾地区的弃权，如最新的台湾地区“对大陆水泥课95%反倾销税一案”[4]即是很好的证明。因此，与其被动地应对台湾地区对于WT0机制的运用，倒不如主动出击，以推动台湾地区遵守WTO规则为契机，为促进陆资入台找到新的依据。当然，就目前两岸同时加入的国际组织来看，除了WTO以外，还有APEC（亚太经合组织），从理论上来讲，我们也可以利用APEC机制中关于投资问题的规定以推动陆资入台，但基于APEC组织方式的特点，它更多的是作为一个论坛形式出现，其协调的结果不具有法律的强制性。因此APEC所具有的“软法”性质也很难对台湾地区形成实质性的影响。因此，本文接下来的论述将主要围绕WTO机制展开。最后，还必须要说明的问题是对于区际法律机制的运用，只是在目前利用国内法机制促进陆资入台难以奏效的前提下的一种次优选择，对于两岸关系这样一种本质上的国内关系，能够依据内国方式加以解决问题，以最大程度的减少国外势力的介入与干扰。而这也确实是我们在处理两岸关系的过程中经常会遇到的。

三、WTO规则与促进陆资入台

从观念上厘清了利用WTO规则促进陆资入台是否导致主权问题的担忧以后，我们就必须回归到WTO条约体系，并结合台湾地区目前针对陆资入台的规定，看能否从中找到台湾地区违反WTO规则的具体证据。从WTO成立的宗旨来看，它主要是针对国际贸易问题而产生的。但随着WTO规则体系的不断壮大，投资问题也开始进入了WTO关注的视野。现阶段WTO规则体系中涉及到投资问题的主要有《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）、《服务贸易总协定》（GATS）等。以下就围绕这些规则展开论述。

（一）有利于推动陆资入台的WTO规则

1.TRIMS的相关规定作为“第一部世界范围内具有约束力的实体性投资协定”，TRIMS采取概括式、列举式相结合的方式对禁止的与贸易有关的投资措施作出了相应的规定。依其第2条第1款的规定，在不损害《1994年关贸总协定》项下的其他权利和义务的前提下，任何成员均不得实施与GATT1994第3条（国民待遇）或第11条（一般取消数量限制）不相符的与贸易有关的投资措施。协议附录的解释性清单对此又进行了阐释，明确禁止了5种与贸易有关的投资措施，即当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇限制和国内销售。对于第2条第1款的规定与协议附录之间的关系，历来存在着两种主张，即是不是只有解释性清单中所明确禁止的五种投资措施才被禁止，或是其他的有违国民待遇和数量限制的投资措施也一并被禁止。对于这个问题的回答将直接影响到TRIMS协议在促进陆资入台问题上的可适用性。因为目前台湾地区对陆资所采取的限制性措施，主要集中在对陆资比例的限制、对投资方式和投资审批程序的限制以及对人员流动的限制等方面，并不属于这五种被明确禁止的投资措施。从这个层面讲，TRIMS在促进陆资入台方面难有建树。但如果我们将解释性清单中的规定做一个弹性的扩大理解，则台湾地区目前针对陆资入台所施加的种种限制都存在被诟病的可能性，如对于陆资比例的限制。当然，这种弹性解释也不是没有依据的，在TRIM的解释性清单进行列举时，所使用的词语为“include”（包括），可以认为这是“包括但不限于”的意思。同时，即便是认为只有解释性清单中列的五种投资措施才被WTO所明确禁止，我们仍然可以利用WTO中关于“非违反之诉”的规定，促使台湾地区改变目前针对大陆资金的诸多限制。所谓“非违反之诉”体现在GATT第23条第1款（b）项上，即“如果任何成员认为其根据本协定直接或间接应得到的利益正在受到抵销或减损，……是由于……(b)另一成员采取了任何措施，而不论该措施是否与本协定的规定相抵触……”，WTO的《争端解决谅解》第26条正式使用了“非违反之诉”这一名称。具体到投资争端的解决能否适用非违反之诉，TRIMS第8条对GATT第23条做出了援引，因此，笔者认为在必要的时候，我们可以对台湾地区对陆资所采取的投资措施提起非违反之诉，因为这些措施确实对陆资入台造成了实质性的影响，使得我们的应得利益受到了减损。2.GATS的相关规定在《服务贸易总协定》规定的四种服务提供方式中，商业存在是最重要的方式。商业存在是指一成员方的服务提供者在另一成员方境内设立的商业或者专业性营业机构（包括合资、合作机构）。这种服务性机构的设立是一种直接投资形式，必然涉及外资准入及待遇问题。因此，GATS中的相关规定也可以作为我们推动陆资入台的依据。根据GATS的规定，各成员方对跨国服务提供者承担的一般义务是给予他们最惠国待遇并保持政策法规的透明（GATS第3条）。所谓最惠国待遇是指各成员应立即和无条件地给予他方服务和服务提供者以不低于其给予某一成员相似服务和服务提供者的待遇。台湾地区目前给予陆资的待遇严重违反了GATS的这一规定，因为陆资入台与台湾地区的“外资”相比，无论是在开放项目、开放程度上，还是在陆资的审批、管理上，都受到台湾地区的差别待遇。如在投资的程序上，对陆资采取事前许可制，而对“外资”却是核准制，前者明显严于后者。除了一般义务，GATS还在具体承诺部分引入了“国民待遇”的内容，根据GATS第17条，“在列入其承诺表的部门中，在遵照其中所列条件和资格的前提下，每个成员在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。”根据这一规定，台湾地区对大陆服务业已经作出的准入承诺范围内，必须合理、客观、公正地实施其治下的规章；应尽快制定切实可行的司法、仲裁、行政程序，以便对影响服务贸易的行政决定迅速作出审查并给予公正的决定和适当的救济。目前台湾地区对陆资的待遇最让人难以接受的地方就在于此，台湾地区虽然在政策面上对陆资做出了种种开放的承诺，但却不制定后续的配套“法律法规”加以具体实施，使得这些开放承诺成为一纸空文，从而使得陆资入台在实质上寸步难行。如对于陆资赴台购置房地产的问题，台湾地区在“政策”面上是允许的，但却没有配套的实施细则，具体办理时很多部门仍然是无法可依。又如在台湾地区办当地的电话卡必须持有“双证”：工作证和入境证，但实践中，陆资人员却没有办法办到这“双证”。[5]同时，台湾地区还有很多专门针对陆资的特别规定，使得入台的陆资受到诸多限制，根本没有享受到与台湾地区人民同样的待遇。如对于大陆企业派遣人员入驻台湾地区的规定，“投资金额或营运资金美金20万元以上的申请2人，投资金额或营运资金每增加美金50万元的申请增加1人，最多不得超过7人。”这就给大陆企业入台后在台人员聘用方面带来了诸多的不便。凡此种种，不甚枚举。

（二）不利于陆资入台的WTO规则

任何事物都有两面，WTO规则也不例外，除了上述有利于推动陆资入台的规则外，也有一些规则对于陆资赴台存在着负面影响，这也可以解释出为什么台湾地区敢于这么明目张胆的对陆资维持如此多的限制性措施，因为他们的作法在WTO体系下也可能是“于法有据”的。TRIMS协议标志着WTO的约束范围从贸易领域向投资领域扩展。但由于协议适用范围过于狭窄，例外情形过于广泛，且条文简单、模糊，缺乏必要的确定性和可操作性，使得协议自身对国际投资的作用显得极有限。[6]如前所述，TRIMS只明确禁止了五种与贸易有关的投资措施，至于其他的与贸易有关的投资措施是否一并被禁止还存在争议。并且这些被禁止的投资措施有一个共同的特点都是由成员方的法律法规加以明确规定的。而台湾地区目前对陆资入台采取的限制主要以不作为的形式出现，即很多问题不明确规定，使得我们很难明确的指出他们的作法违反了WTO中的具体条款。虽然前文也指出我们可以对台湾地区的作法提起非违反之诉，但这种救济方式的实现并非易事。②另外，TRIMS对于投资措施的定义不明确，对于什么叫与贸易有关的？怎么算得上对贸易具有了“损害作用”等关键问题没有作出明确的回答，使得TRIMS协议缺乏应有的可操作性，在实践中难以执行。同时，TRIMS中对“例外”的规定过于广泛。根据协议第3条，GATT1994项下所有的例外③均适用于TRIMS协议。例外范围之广，例外情况之多，在GATT的其他协议中是不多见的。而这些例外的规则，都有可能被台湾地区借助成为对陆资设限的合法化依据。特别是GATT1994第21条所规定的安全例外，根据该条规定，各成员方可以出于国家安全的考虑，不履行协定的有关规定。安全例外条款的第2款第3项:“阻止任何成员方为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必须采取的任何行动:……(c)战时或国际关系中的其他紧急情况”是台湾地区援用安全例外可能使用的“法律依据”。台湾地区目前限制“大陆地区军方投资或具有军事目的的投资人入台投资”的规定就是基于这样的理由。就GATS的规定来看，也存在着与TRIMS相似的问题。首先GATS也不是专门针对国际投资的协议，它只调整与服务贸易有关的投资，适用范围有限，并且有关投资的规定也不是作为贸易协定的GATS的主体。其次，GATS规则的用语也非常灵活，使得成员方根据协议所承担的义务并不具备强制性，从而为台湾地区拒绝履行相关义务提供了空间。如GATS第7条关于“承认”的规定，要求成员方可以对某一特定国家中获得的教育程度或经验、合格证或颁发的许可证或证书予以承认。“可以“一词表明台湾地区依据GATS没有承认大陆学历、资格证、许可证的强制性义务。基于此，到2010年8月，台湾地区才开始承认大陆41所大学的学历。而这对于在台湾地区从事投资的大陆人员是非常不利的。

四、结语

随着ECFA的正式签署，两岸经贸关系的发展迎来了新的发展良机。对于相互投资的问题，ECFA第5条也明确规定，双方将在ECFA生效后的6个月内，针对建立投资保障机制、提高投资相关规定的透明度、逐步减少双方相互投资限制、促进投资便利化等问题进行协商。应该说这一规定为促进陆资入台又找到了一个新的平台，即通过ECFA机制为陆资入台争取到更大的空间和更好的待遇。但是正如条文本身所规定的那样，这一平台也只是提供了一个协商的机制，结果如何还未可知。而且ECFA平台作为一个两岸间的协商机制，其效力还受制于两岸政治关系的走向，特别是台湾地区的政党政治格局。因此，我们在利用ECFA机制谋求国内法机制解决陆资入台问题的同时，还必须继续利用WTO中的合理资源，为我所用。具体而言，我们应该加强对台湾地区涉外投资立法的研究，通过对比在台陆资与台湾地区本地资金和在台“外资”所享受的待遇，进一步梳理出台湾地区违反WTO国民待遇原则和最惠国待遇原则的证据，并以此作为两岸未来经贸谈判中的重要内容；如若不行，可以考虑在合适的时候利用WTO的争端解决机制，迫使台湾地区改变其针对陆资的种种差别待遇，以保护陆资在台湾地区的正当权益。同时，对于WTO中那些可能不利于陆资入台的规则，我们要提早预防，认真应对。从上文的分析来看，WTO规则中不利于促进陆资入台的部分主要是由于规则设定过于灵活所导致的不确定性。因此，我们应该以更积极的态度投身到WTO规则的谈判过程中去，尽可能将体现陆资利益的条款补充进去，既促进WTO规则的进一步完善，又能推动陆资赴台的步伐。