中医药法律问题探讨

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摘要:“健康”已经成为全球性主流需求，国家实施“一带一路”战略规划为中医药国际化发展带来了机遇。在这种趋势的推动下，中医药国际健康旅游进入快速发展时期。但是也必须清醒的认识到，发展过程中依旧存在着诸多制约因素。本文主要从法律方面入手，分析中医药国际健康旅游发展中面临的法律问题，从立法、监管、政策、标准建设与认证等角度，提出若干法律建议。

关键词:中医药;国际健康旅游;国际化发展;制约因素;法律问题;立法;监管;政策;建议

2018年3月，国家旅游局公示了第一批国家中医药健康旅游示范基地创建单位名单，其中包括北京、辽宁、上海、江苏、安徽、山东、河南、新疆等31个省市，73家单位，其内容和形式皆呈现多样化的趋势，发展势头良好。但是在发展的过程中，也存在很多亟待解决的法律问题。

1中医药国际健康旅游面临的法律问题

1.1中医药国际健康旅游的内涵。国际健康旅游是一种新兴的旅游方式，是旅游服务业和中医药卫生行业的融合，这符合世界旅游组织(WorldTourismOrganization，WTO)对医疗旅游的定义:“以医疗护理、疾病与健康、康复与休养为主题的旅游服务”。因此可以把中医药国际健康旅游看作是医疗旅游的一部分，通俗的理解为旅游与健康服务相结合的旅游活动。1.2存在的法律问题。1.2.1配套立法缺失无法可依。我国目前尚未有专门针对中医药国际健康旅游的相关法律法规和行业规范。在国家已经出台的一系列政策法规中，旅游方面的基本法律是2013年实施的《中华人民共和国旅游法》，中医药方面的基本法律是2017年7月1日起正式开始实施的《中华人民共和国中医药法》。可以看出，其对于中医药国际健康旅游的内容、服务范围、技术规范等都没有明确的界定和规范。而发展态势良好的国家如日本、马来西亚、印度等国，大都设立专门政府部门或组织，制定旅游政策、医疗政策等配套政策来推进本国的国际医疗旅游产业。与其相比，我国缺乏总体规划，相关方针政策支撑不足，存在短板［1-2］。在我国，中医药国际健康旅游不仅仅只是中医药服务和旅游2个行业的结合，而是牵涉到保险、餐饮、酒店业务、生态保护、出入境管理等，兼具了医、食、住、行、游的各个方面。这导致其在发展过程中缺乏统一明确的指导，在实行中难以进行严格有效的规范。1.2.2医疗纠纷难以解决。中医药国际健康旅游过程中容易产生医疗纠纷。来中国的大多数外国健康旅游者都是短期游客，寻求中医药治疗的主要目的是享受自然疗法，期待得到休闲保健养生的效果。然而由于中医的特殊性以及风俗习惯的不同，国内和国外对中医药文化认识的差异等，再加上外国医疗游客对中国中医药文化的了解并不充分，皆容易导致旅游医疗的过程中产生误解［3］。因此在治疗效果达不到心理预期时就容易产生误解甚至是医疗纠纷。除此之外，中医药健康旅游项目的合法性问题以及如何规制等，也都存在风险［4］。而现今我国并没有权威明确的法律法规来解决由跨国健康旅游引起的国际医疗纠纷。1.2.3缺少严格合理的认证标准。截止到2013年为止，中国共有23家医院通过JCI认证，然而这其中并没有与中医药相关的机构。而国际医疗卫生机构认证联合委员会(JointCommissiononAccreditati-onofHealthcareOrganizations)的附属机构JCI的认证标准是全世界公认的医疗服务标准，其对患者的权利与护理、设施管理与环境安全、护理人员的资格与教育、信息管理等方面都有严格具体的规定。由此可见，我国中医药国际健康旅游的发展还仅仅处于初级水平。目前，中国有许多中医药旅游的相关机构，但这些机构的质量水平良莠不齐，在治疗效果、医护人员配备和相关基础设施等方面存在着巨大的差异，对于旅游项目缺乏合理的规划，项目模式单一，有的甚至片面强调娱乐性而失去中医药的特色［5］。长此以往，将会减少对外国医疗游客的吸引力从而影响到整个中医药国际健康旅游的发展。除此之外，还存在中医药国际健康旅游服务从业人员的职业资格认证等诸多问题。中医药国际健康旅游属于新兴行业，其发展需要既具备医学知识，又熟悉旅游等领域知识，语言沟通能力强的专业性人才、复合型人才，也需要专业的导游或医师在健康旅游过程中参与设计与指导［6-8］。然而目前很多中医药国际健康旅游的相关机构及其工作人员医疗专业从业水平良莠不齐，且很多都没有取得资格认证;旅游资源配置不当，地方市场混乱，旅游过程中当地生态环境保护、饮食安全难以得到保障［9］;一些中医药旅游机构针对医疗游客的价格虚高，导致相当数量的当地居民难以负担在此机构的医疗服务;一些健康医疗机构进行非法中医药健康旅游服务，对整个行业产生不良影响［10］;更有抢占本地医疗资源，从业人员的法律防范意识较低，等等。再者，大量的外国医疗游客涌入会直接增加中医药国际健康旅游相关机构的财政收入，较高的薪资待遇可能会吸引大量的中高级专业人才加入，但这将直接挤占当地公立医疗机构人员配置，加剧了公立医院的医疗专业人力资源的压力。这些问题都缺乏专门的立法和相应的管理制度，存在着极大的法律漏洞。如果处理不当，容易引起争端甚至影响国际间的相互交往。

2产生法律问题的原因

2.1基本立法出台较晚。我国于2017年7月份才正式实施《中医药法》，且相关的配套措施还在制定中。然而中医药国际健康旅游的发展，需要完善的法律法规和配套的规章制度来规范。在这之前，我国政府虽然初步意识到了健康旅游广阔的前景，但仍是采取放任发展的态度［11］。这就造成了配套立法缺失、无法可依的状况。2.2监督机构不权威导致监督管理不力。在我国，双轨制的健康旅游管理体制导致监督管理不力。医疗机构由卫生行政部门管理，旅行社由国家旅游管理机构(如国家旅游局)管理，这2种管理机构之间互不关联［12］。目前我国国家中医药管理局下设国际合作司，专门组织开展中医药国际推广、应用和传播工作，开展中医药国际交流合作，这其中并没有具体关于旅游方面的指导。而国家旅游局设置的旅游促进与国际合作司，旨在承担旅游市场开发工作，管理出境旅游事务以及外国在我国境内设立旅游机构的审批事宜，也没有具体的关于中医药旅游方面的指导。由于宏观政策细则尚不完善，因此中医药国际健康旅游的规模化开发尚处在无人专职监管的状态［13］。据中国新闻网资料显示，目前国内仅海南在2019年2月推出博鳌乐城国际医疗旅游先行区监管机构试点，而在其他地区，医疗旅游监管机构试点或相关监管制度并没有出台，在此情况下，国内医疗旅游业从业资质合格率不足10%［14］。由此可以看出，整个中医药旅游行业的发展缺乏科学性和规范性，这导致此行业在监管真空之下运作，易造成市场的混乱。2.3造成医疗纠纷的原因多样化。2.3.1旅游合同不规范。当前，我国开展中医药国际健康旅游的医疗机构并没有得到统一的监管，因此健康旅游合同也存在不规范的问题。健康旅游的运行方式大都是医疗经纪人代表国外患者与医疗机构和旅行社分别签订旅游合同与医疗合同［12］。由于我国至今尚无涵盖全部与中医药国际健康旅游相关的旅游合同，因此游客往往是与旅行社签订一份旅游合同，再与提供中医药医疗服务的相关医疗机构签订一份医疗合同。医疗合同不同于一般的合同，特别是与中医药服务相关的医疗合同，多是非规范的书面合同，仅仅为事实上的合同，双方的权利义务并不明确。同时医疗经纪人是不同于旅行社和医疗机构的第三方，只起到联系二者的作用，并不具备二者的专业性。因此一旦发生医疗纠纷，提供服务的相关机构容易相互推卸责任，游客的权利难以得到切实的保护。2.3.2法律沟通路径不畅通。法律沟通路径不畅通，将导致患者知情同意权和隐私权受到侵害时难以解决，这也是造成医疗纠纷的重要原因。而中医药国际健康旅游不同于一般的旅游活动。首先医疗行为的发生地和游客经常居住地分别在不同的国家。而各国的法律不同，对于医疗事故范围的界定、调查取证、责任的认定等也存在差异。其次医疗行为的特殊性决定了医患双方掌握的信息不可能对称，而中医作为经验医学的一种，更是难以用现代科学手段加以解释。此外，不同国家之间的文化存在差异，语言交流容易出现障碍，医患双方往往难以进行有效的沟通。因此，信息不对称和语言障碍极易导致医疗欺诈和侵权救济困难［15］。在这种情况下，有关外国游客的知情同意权以及隐私权难以得到合理的保护，种种原因造成一旦发生医疗纠纷，存在诉讼难、取证难和解决难的问题。2.3.3医疗保险制度不完善。目前我国的医疗保险制度并不完善。当前市场上的中医药保健机构良莠不齐，大多非大型公立医院，没有规范化的管制，很多没有购买医疗责任保险，也没有独立承担医疗责任的能力。而当前我国的旅游保险产品主要包括旅行社责任险、游客意外伤害保险、旅游人身意外伤害保险、住宿游客人身保险、旅游救助保险和旅游求援保险［16］。可以看出，这其中并没有专门针对健康旅游的保险，其缺失极易导致医疗纠纷的补偿无法得到有效保障。2.4地区发展不平衡。改革开放以来，我国医疗和旅游事业的发展虽然得到了长足的进步，但是东中西部城市的医疗技术水平和旅游设施建设等方面仍然存在着较大的差距，发展极度不平衡。政府和有关部门的关注和支持范围也多集中在少数的发达城市。这在一定程度上限制了我国中医药国际健康旅游业的发展，增加了医疗保险覆盖的难度，也给政府实行监管增加了困难。此外，中医药健康旅游资源呈现零散状态，并没有形成产业链和规模化产业集群经济，导致缺乏产业集群效应［17］。2.5中医医疗条件不完备。中医虽然是我国的传统医学，但是存在见效慢、缺乏标准的诊疗方案、很多理论无法用科学来检验等问题，中医医疗条件不完善，发展状况不理想。2012—2016年，中医类门诊部数量占全国门诊部总数的比例维持在12.0%上下［18］。中医类医疗机构数量少，质量参差不齐，其中多数都存在以下一个或几个问题:1)没有取得正式的《医疗机构执业许可证》;2)存在超范围执业;3)卫生环境不达标，等等。而这些都是产生医疗纠纷等问题的主要原因。

3完善中医药国际健康旅游的若干法律建议

3.1完善立法。中医药国际健康旅游是与医疗相关的旅游产品，具有特殊性、专业性和风险性。建立完善的法律体系有利于保护境外游客的合法权益，也有利于中医药旅游产业的健康发展，同时也能起到规范相关从业人员行为的作用，甚至关系到我国健康旅游产业的可持续发展。因此必须加快完善中医药旅游的相关立法，制定行业规范和专门解决跨境医疗纠纷的法律法规。此外，由于国外法律中有关患者知情同意权的相关法律发展较为成熟，如美国、荷兰，所以我国可以借鉴国外法律，根据中医药的特点，制定出相关法律来保障游客患者的知情同意权。同时加强培养中医药国际健康旅游相关服务人员的法律意识以及风险防范意识，从我国的特点入手，事先告知外国医疗游客相关的中医治疗方式以及可能的治疗结果，从而减少国际医疗纠纷的发生。3.2加强监管。健康旅游涉及范围广，目前单一管理机关很难完成对健康旅游的管理。旅游行政机关虽有权监管健康旅游中交通、住宿、餐饮、消费等环节，但对健康旅游的核心内容医疗部分却无权监管也无法监管。卫生部门虽有权对医疗活动进行管理，但健康旅游纠纷不是简单的医患纠纷，对超出医疗活动的部分无能为力［19］。因此在规划设计过程中，应当充分发挥政府的作用，成立相关的权威部门或增加相关机构职能进行监督管理。如旅游促进与国际合作司可以增加关于中医药旅游监管的职能等。另外，可以在相关医疗机构管理、服务质量测评、中医药旅游资源咨询等方面制订合理的标准。其次，要严格遵守《中华人民共和国国境卫生检疫法》的相关规定，严格实施传染病的检疫、检测和卫生监督，防止外国医疗游客携带传染源进入中国境内。再者，根据中医的特殊情况，针对各地实际情况制定相关的环境保护措施，如根据不同草药的最佳生长采摘时节合理规划旅游时间，等等。此外，随着科技不断发展，近几年来计算机技术和互联网已经基本在全球范围内普及。因此在大数据时代，中医药国际健康旅游的发展在借助互联网这个媒介的同时，也要充分考虑互联网时代信息的时效性、真实性以及安全性，严格对信息进行筛选与审核，加强网络监督与管理，保护患者信息不被泄漏，等等。3.3履行政府职能依法行政。3.3.1完善健康旅游保险制度。加强与医疗游客主要来源国的保险公司合作，提供切实可靠的保险服务。目前大多数发达国家都有政府实施的国家医疗保险计划，一般通过税收资助解决保险资金问题，几乎所有的国民都有权利享受医疗保险，接受公共医疗服务，包括日常的和基本的医疗保健。如英、法、德、加、日等国都实行了全民医疗保健或全民医疗保险制度，政府承担主要的医疗保险费用，通过税收或雇主、雇员分担解决经费问题［20］。健全的医疗保险制度可以提高游客的放心度，吸引境外游客参与到中医药健康旅游活动中来。因此，我国可以借鉴发达国家的做法，以政府为主导，各相关机构积极参与，探索开发出覆盖中医药国际健康旅游项目的保险产品。3.3.2营造良好的法制环境。现阶段，由于我国中医药国际健康旅游业的发展处于初级阶段，各项事务都不完善，在此种情况下，应营造良好的法制环境，加大国家政府对相关机构的扶持力度，制定财税优惠政策。在投资、出入境管理、税收等方面进行优惠和支持。提供经费保障，将中医药国际健康旅游事业的发展经费纳入财政预算;合理确定相关机构健康旅游服务的价格，制定合适的收费项目和标准;加大政府对相关基础设施建设的投入力度，加快中医药旅游配套设施建设;加强对于相关旅游项目的宣传等等。同时要注重引导各方面力量参与进来，整合各类资源，营造一个公平有序的良好发展环境。3.3.3重视法律人才的培养与选择。在中医药国际健康旅游发展的进程中，人才的培养非常重要。文化壁垒是确实存在而且不可忽视的重要问题。语言文化以及信仰的差异往往会妨碍沟通，导致不良事件和医疗纠纷的产生。美国一项研究报告指出，患者将语言文化列为评判治疗满意度的最重要变量，甚至比种族本身更为重要［21］。因此，应当着重实施人才培养计划，注重人才选择标准和培养标准［22］。把与中医药国际健康旅游相关人才发展教育规划纳入到国家人才培养的整体规划中，完善人才考核制度，制定中医药旅游相关从业人员的水平能力评价标准，建立人才激励机制，培养综合素质高的优秀人才。3.4实行严格合理的认证标准。一所优质的、国际化的、现代化的中医医疗机构，必须达到能够为患者提供舒适医疗环境、保障患者安全和知情同意权、流程管理规范等要求［23］。因此，应结合中国实际情况，对于北京、上海、广东等发达城市实施较高的国际认证标准，对于发展水平低的省市则需要先建立一个最低认证标准。这个最低标准应当包括机构营业准入条件、从业人员最低的专业水平认证、中医药和旅游资源各占的比例、基础设施建设等等。除此之外，还应包括其他相关的认证程序，对于不符合规定的相关机构进行处罚、取缔，以确保各省市的中医药旅游相关机构都能规范化发展，逐步向国际标准靠近，进而通过国际标准认证。此外，中医药国际健康旅游作为国际服务贸易的一种，不仅仅是中国本身的事情，也牵涉到世界各个国家，因此中医药的标准化是其获得国际认可以及发展的先决条件。由于中医药的特殊性，很多方面比如诊疗、草药种植、加工等并没有一个统一的标准，因此应加快中医药标准化的进程，加强中医药标准体系建设，制定国家标准和相关行业标准，保障产品质量和服务质量。

4结语

目前我国还没有针对中医药国际健康旅游的顶层设计和总体规划，缺少专门的法律和行业法规，没有权威的监督机制进行监督管理，缺乏严格合理的认证标准，等等。因此，在发展的过程中，应当完善相关法律法规，弥补立法空白，加强监督管理，严格认证标准，注重人才培养，增强法律风险防范意识等，逐步推动我国中医药国际健康旅游的健康全面发展。

作者:张馨心 杨逢柱 刘 宁 杨 婕 王梅红 单位:北京中医药大学