扩张合理使用目的法律研究

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一、扩张合理使用目的法律适用新规则

是为了著作权法中的利益平衡著作权合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”a。“平衡是现代著作权法的基本精神”。b“平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡”。c从版权的历史来看，平衡精神已经在世界上首部版权成文法1710年《英国安娜女王法案》的制度设计上得到体现。“《英国安娜女王法案》真正的伟大意义在于它开创性地通过对价的制度设计实现了多个利益群体之间的利益平衡——一方面授予作者权利，另一方面也对作者权精心设计了一些限制”。d著作权制度在赋予著作权人权利的同时，对于著作权的限制也赋予了使用者权益，体现了著作权法的立法目的具有保护权利人权利和促进社会发展的二元性，为造福公众的合理使用制度的产生和发展提供了正当性基础。我国著作权法“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的以及美国著作权法“为促进科学和实用技艺的进步”e的立法目的均受到了《英国安娜女王法案》的影响，二者均将造福公众作为根本目的，而保护著作权人是其重要目的。f合理使用可以被认为是著作权法制度设计中限制著作权人权利最重要的一部分。其目的在于平衡多方利益关系，使得社会福祉最大化。现代以来，在美国的影响之下，各国都呈现出著作权扩张的趋势，表现为延长保护期限和降低独创性标准等。g我国也在逐步扩张著作权人的权利。“当著作权扩张时，合理使用也应当相应地扩张。”h这样才能保证可以通过合理使用原则实现的社会公益目的不至于被损害、阻挠。同时，合理使用原则所追求实现的文化繁荣的民主社会对权利人的创作与表达也会起到积极作用。因此，当法律的天平开始向权利人方向倾斜的时候，立法者应承担起维持架构平衡的责任，重新思考增加合理使用的砝码，使得天平恢复平衡，避免著作权法成为权利人的垄断工具，以维护使用者权益和社会利益。新时代下，技术革新后自媒体的繁荣发展为民众创作提供了多种多样的网络平台，用户创造内容（user-generatedcontent）呈现爆棚式增长。用户创造内容的方式多种多样，对作品的使用目的也各有不同，所以在扩张合理使用目的的过程中，应制定出新的关于合理使用目的的法律规则，为司法实践提供更为科学和明晰的司法判定标准。进一步而言，著作权合理使用的扩张应当以扩张合理使用的目的为突破口，在综合考虑我国的国情、司法政策、国际环境以及法律实施效果等多种因素后，在立法上对有关合理使用目的法律作出调整，从而满足新时代中著作权法的利益平衡需求。

二、三种著作权合理使用目的扩展的路径和新规则

我国立法上关于著作权合理使用目的的扩张，是为维护著作权法平衡而发展出的新原则。这些原则的适用，恰到好处地维持了著作权法的平衡精神。我国关于著作权合理使用目的扩张主要有以下三种法律适用规则路径：路径一为在法条中的合理使用具体的符合目的前增添描述限定词语；路径二为增加具体的符合合理使用目的的法定情形；路径三为设置兜底条款。这三种路径均可以增加合理使用目的的内涵和外延。下文详细论证。（一)路径一：增添合理使用目的描述的限定词语。在很多情况下，使用者对于作品的使用仅存单一目的，然而还有很多情况下，使用者的使用具有双重甚至多重目的。大体上，使用者的目的可以概括为几种：纯粹的社会公益目的、纯粹的商业目的、纯粹的非社会公益目的、社会公益目的+直接或间接的商业目的，以及非社会公益目的+直接或间接的商业目的。其中，纯粹的非社会公益目的、纯粹的商业性目的、非社会公益性目的+直接或间接商业目的使用，因不含社公益目的的使用违背了合理使用原则创设的立法目的，并且本文讨论的是我国立法中合理使用目的法律规则限定词语，所以以上四种目的使用情形不在本文明讨论之列。我国现行著作权法中规定了十二种合理使用的具体情形，但在各个使用情形前却不设任何描述限定词语。如此在司法判定中会造成三类不同著作权合理使用目的解读。第一类是“仅为”符合社会公益合理使用目的的使用；第二类是“主要为”符合社会公益合理使用目的的使用；第三类是“包括”符合社会公益合理使用目的的使用。纯粹的社会公益目的，在合理使用目的法律规则上对应的限定词应为“仅为”，例如使用者仅为个人学习而复制作品。社会公益目的+间接商业目的在合理使用目的法律适用规则上对应的限定词应为“主要为”，例如使用者为新闻报道目的复制著作权作品。与此同时，使用者获得了日常维护运营方面的收益，其比较重要的使用目的是为了社会公益，但是也伴随一些间接的商业目的，此时可以认为使用者的使用目的“主要”是为了实现社会公益目的。最后，社会公益目的+直接商业目的在合理使用目的法律适用规则上对应的限定词应为“包括”，比如使用者复制和传播著作权人的作品的目的为说明问题，同时其本身使用作品的另一目的为获得直接的经济收益，当公益性目的和商业性目的同等重要或很难区分究竟谁更占上风时，可以理解为该使用“包括”了社会公益目的。合理使用目的的法律适用规则包含纯粹社会公益目的已经无需置疑，但能否在立法中对合理使用的目的进行进一步扩张，即将同时兼具社会公益目的和商业目的的情形也纳入合理使用目的的法律适用规则中，对于合理使用的司法判定和侵权判定是至关重要的。只有对此得出结论，才能厘清合理使用目的的表述限定词语，才能解决合理使用目的法律适用规则表述含混不清的问题。1.合理使用目的的商业性界定我国虽然遵循《伯尔尼公约》的“三步检验法”，但公约中并未明确具有商业性目的的使用是否构成判断合理使用的要件，但我国普遍认为非商业性使用为合理使用的构成要件。i当今是商业社会，关于合理使用目的的商业性界定也不是一成不变的，应当有所突破。本文认为，简单地因为具有公益性目的的使用伴随着商业目的而将其排除在合理使用之外是不科学的，即不可将合理使用的目的理解为“仅为”社会公益目的。首先，相对于使用人所得的经济利益而言，著作权法应该更加着重考虑到社会公益目的使用所带来的社会利益。即使使用者有直接或者间接的商业利益驱动，也无法抹杀其“使用”带来的充分的社会利益，而权利人为此付出合理范围内的私权代价也是符合对价理论的。目前，我国经济文化繁荣发展，人们吸收知识、表达思想的渴求与日俱增，在高速发展的经济环境中，国家职能也需要更强有力地实现。在这种情况下，单纯因为使用兼有商业性而将这些具有公益目的的使用排除在合理使用之外，无法切实有效地保护使用者的宪法权利，也不符合我国《著作权法》第1条所表达的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的。进一步而言，具有公益性目的且伴随商业性动机的使用如果使用方式和范围得当，不仅不会不合理地影响著作人的市场利益，反而会使得使用者和社会公众双双收益，从而达到多方综合利益的最大化。著作权法需要做的是细化合理使用的方式和范围，以至于著作权人的市场权益不会被不合理地损害，而不是抓着公益性目的使用人得到的商业利益不放。第二，身处当今商业社会中，对文艺作品的使用很难逃脱商业目的，即使没有直接的商业目的，也多多少少会存在间接的商业目的。如果把商业目的，尤其是间接性的商业目的排除在和合理使用目的法律适用规则之外，会造成合理使用在绝大多数状况下难以成立，无用武之地。这样会造成私权的膨胀，打破著作权法制度设计上的平衡。王迁教授在书中提到：“大部分国家都承认公司中科研人员为进行研究而使用他人作品的行为只具有间接商业目的，仍然可能构成合理使用”。j也就是说，这些国家并没有因为使用具有商业性目的而被合理使用拒之门外。因此，本文认为，在界定合理使用目的的商业性时，可以将包含社会公益目的的商业使用视为公益性的合理使用，不将其纳入合理使用目的商业性定义的范围中。当然，需在使用的程度及对被使用作品的市场影响上有所限制。在Campbell案k中，美国最高法院判定具有直接商业目的且获得商业收益的戏仿歌曲构成了合理使用。其否定了商业性目的使用就一定不是合理使用这一推论。lCampbell案的判决中提到：“商业性使用不会被认定为合理使用这一假设会吞没《美国版权法》第107条序言中列举的所有使用目的，包括新闻报报道、评论、批判、教学、学术和研究，因为在这个国家中，这些活动的进行基本上都是为了利益。”m此后，美国陆续作出判决，承认带有商业目的的使用也有资格成为合理使用。例如在Kienitz案n中，被告兼具营利和政治评论目的的使用被认定为合理使用。在Google案o中，谷歌图书项目具有间接性商业目的的使用也被认定为合理使用。我国也应当对外顺应大环境，对内考虑到公共利益，放宽在目的方面对合理使用的规定，即把这种兼具公益性和商业性目的的使用，也纳入到合理使用的考虑中来。其实我国在司法实践上早已认可了商业性使用具有成为合理使用的可能。例如，上海知识产权法院判定电影海报中对“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品的使用构成合理使用，其认可了原审法院关于“合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用”的论述。p此外，在司法实践中，北京知识产权法院在“留守儿童”视频图片侵权案中也承认了“《著作权法》规定合理使用行为中的‘为介绍、评论某一作品或者说明某一问题’，这种使用作品的目的既可以是包含公益性质的，也可以是商业性质的”。q因此，商业性使用行为不应当成为否定合理使用制度适用的正当理由r，把合理使用目的理解为“仅为”是不正确的。在“仅为”已经不适合成为合理使用目的描述限定词的情况下，下文将继续分析立法中关于合理使用目的法律适用规则制度设计中的描述限定词应当使用“主要为”还是“包括”更合适。2.“主要为”vs“包括”单纯观察美国著作权法，其中对于合理使用目的的描述是无法看出符合合理使用公益目的前的限定词是什么。“美国国会言明了《美国版权法》第107条是为了‘重述现行司法上的合理使用原则，而不是从任何方面改变、缩小或者扩大合理使用’，并且法庭应当继续延续普通法的传统对合理使用进行判决”。s所以《美国版权法》第107条中对合理使用目的的限定词“例如”（suchas）和“包括”（including）主要起到举例和指导作用。美国对于合理使用的判定，主要依赖于法官遵循先例并且平衡“四要素”所作出个案裁决，法条语言本身并没有那么重要。而我国是成文法国家，合理使用判定的最主要依据就是法条。前文中提到现行著作权法在立法上对合理使用目的缺乏限定词，引发了对合理使用目的的多重理解，因此，在合理使用目的前添加限定词是十分有必要的。经过上文论证，合理使用目的的商业性的定义不应被固化，非商业使用中也应当包括具有社会公益目的的商业性使用，进一步而言，增加“主要为”和“包括”为限定词均可以达到扩充合理使用目的为兼具公益目的和商业目的的效果。进一步而言，商业性使用包括了直接商业性目的和间接商业性目的。上文中提到，社会公益目的+间接商业目的对应的合理使用目的描述的限定词为“主要为”，社会公益目的+直接商业目的描述对应的限定词为“包括”。虽然二者用词不同，但并不意味着两者之间是毫无关联并且完全互斥的。把“主要为”作为合理使用目的的限定词，会把具有公共利益目的且商业目的所占比例较大的目的情况排除在合理使用的目的之外，而把“包括”作为限定词，其既然能接受社会公益目的+直接商业目的为合理使用的目的，那么社会公益目的+间接商业目的也必将包含在合理使用目的认可的范围之内。本文认为，“包括”应当是合理使用目的更优的描述限定词。因为在很多情况下，使用者的使用多具有多重目的，如果合理使用目的限定词为“主要为”时，则需要法官来对使用目的主次作出判断，这样会加重原被告双方的举证负担并且增强了对合理使用目的判断不确定性。更重要的是，下文中关于兜底条款判断标准的讨论部分将会提到，中国和美国两国均把“社会公益”当作合理使用目的判定的最根本标准和基础。使用者的使用目的只要满足社会公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使使用者存在较大比例的商业性目的，也不应当被排除在合理使用目的所认可的范围之外。因此，选择“包括”作为合理使用目的的限定词在满足合理使用追求达到的社会公益目标的同时又具有比“主要为”更强的对合理使用目的判断的稳定性。鉴于我国的法律制度隶属于成文法法系，法条乃是司法判定和侵权判定的根本。为了避免混淆，应当在法条中加入“包含”字眼。例如可以将《著作权法》第22条第1款改为“使用包含个人学习、研究的目的”，以明确商业性使用只要具有合法目的且符合其他要件，不会因为其具有商业性而被合理使用制度拒之门外。综上所述，本文认为立法上增添“包含”为合理使用目的法律规则描述的限定词语来进行合理使用目的的扩张具备合理性，也是三个合理使用目的描述限定词中的最优选择。（二）路径二：创设新型的合理使用目的。第二种扩张合理使用目的法律适用规则的路径较为直白。立法机关进行政策的考量、专家学者的论证以及社会意见的征集，分析完成对使用目的本质的分析后，可以在法律中直接增加一种或多种新的符合政策目标的合理使用目的。例如很多有学者建议增加戏仿为合理使用的目的之一。t由于此种合理使用目的法律适用规则扩张的路径十分清晰明了，故本文不作赘述。（三）路径三：设置兜底条款。通过在法条中增加“其他情形”的表述作为兜底条款，也是扩张著作权合理使用目的内涵和外延的一种方式。通过兜底条款来扩张合理使用目的的法律适用规则需要分析：合理使用的目的是否需要兜底条款，如果答案是肯定的，那么对于其他合理使用目的的司法判断标准及约束条件又是什么？1.兜底条款的合理性分析我国著作权制度源于对国际条约和国外立法的移植，我国的民事立法以借鉴作者权体系为主，同时也借鉴了版权体系，因此在立法模式的选择上不存在文化观念障碍。而著作权合理使用的立法模式与知识产权法哲学之间也没有必然的对应联系，立法者对于合理使用法律适用制度的构建主要应该基于司法现状和社会需求。u现行《著作权法》中对于合理使用目的规定是封闭的。此种封闭列举的合理使用模式虽然能够增加合理使用判定的可预测性，但是却没有办法在著作权保护日益完善的今天，科学地给予使用者更大地自由，也没有办法在电子科技日益发达的今天，更快地适应层出不穷的新使用情况。因此，通过兜底条款来扩大合理使用的目的顺应了时展的需要，增加了法律适用的灵活性，弥补了立法上的空白，司法者可以依此处理法律未规定的新情况，使用者和社会的权益也可以借此实现。但设立兜底条款也并非没有弊端。即使对兜底条款设置了判断标准和约束条件，在很多情况下，相比起封闭、具体的合理使用立法模式，兜底条款下对合理使用目的的司法判定会更加依赖法官在具体案件中作出的选择。而很多因素，包括法官的素质和法院的案例等均会对法官的判断产生不确定性影响。兜底条款所带来的不确定性一直被诟病，但按照我国法院在知识产权领域的现状来看，本文认为应当支持增加兜底条款。理由在于目前我国法院在知识产权领域在队伍建设和经验积累方面不断提高，主要表现为以下方面。（1）法官素质不断提高我国法院在知识产权领域起步不算早，但是近年来发展得十分迅速。经过全国人民代表大会常务委员会的立法授权和最高人民法院的具体筹划，北京、上海、广州先后在2014年正式成立知识产权法院。关于知识产权法院法官的遴选，《知识产权法院法官选任工作指导意见（试行）》对法官提出了较高的要求，例如“具有6年以上相关审判工作经验”等。v最高人民法院知识产权法庭于2019年1月1日在北京成立。w最高人民法院知识产权法庭对于其法官则提出了更高的要求，例如“律师和专利人应具有专利等知识产权诉讼、等相关从业经历满10年”等。x目前最高人民法院知识产权法庭的法官构成情况为，“第一批到位的不到30位的法官中，全部具有硕士研究生以上学历，其中一半是博士，1/3有理工科背景，1/3有海外留学的经历”。y现实中，我国审理知识产权案件的法官素质的确存在参差不齐的情况，但根据上述两例也可看出我国知识产权案件审判法官的素质正在提升。国家十分关注和支持对知识产权人才的培养，越来越多拥有审判和知识产权经验的人成为知识产权法官的事实让我们觉得未来是十分可期的。立法既要考虑到现在的情况，也要着眼于未来，不能仅仅因为当前的法官素质不一定尽如人意，就否定给予法官在合理使用目的判断上的自由裁量权，尤其在审判机构和法官飞速专职化的今天。（2）典型性、指导性案例数目逐年增加我国虽为成文法国家，但并不意味着没有案例。正如美国虽为判例法国家，其也会在很多时候根据判例总结出成文法，美国关于合理使用的法条也是根据判例而来的。近年来，我国的法院对案例越来越重视。“最高人民法院通过公报案例、指导性案例、《年度报告》典型案例、十大知识产权案件、十大创新性知识产权案件和五十件知识产权案例等，旨在形成不同效力等级的指标案例体系，指导司法审判实践。”z有数据显示，2011年到2017年间，关于最高人民法院指导性案例的数量，总体趋势为“知识产权类指导性案例上升明显”且“应用案例数量逐年递增”。@7与此同时，各省、市的法院也会公布知识产权典型、创新的案例。未来，随着典型、创新性案例数量的增加，“推动形成知识产权案例群，积极促进知识产权司法裁判理念、尺度和标准的统一”@8，法官可以在司法实践中获得更全面地指导。所以，关于著作权法中合理使用目的的判定，可以给予法官更多的裁量权，而不必过于担心出现“同案不同判”的局面。越来越多的典型、创新性指导案例能够为合理使用目的的司法判定提供方向，一定程度上增加了著作权合理使用判定的稳定性。并且，随着时间的推移，当某一类现行著作权法中未规定的目的已经通过案件判决固化为合理使用认定的目的类型，届时立法上可以增加这项目的，以便于增强判断合理使用目的的法律确定性。正如孙阳博士所言：“在司法实践中法官围绕成文化的法律规则进行复核个案需求的扩大解释，从而形成裁判中的类型化规则，同时，类型化规则通过后续案例的使用形成更符合时间需求的法律规则，对成文法条进行反哺式的完善。”@9总而言之，现行著作权法封闭的立法模式已经难以适应人民群众日益增长的文化需求和科技的高速发展。法官在司法判定中寻找立法之外的法律适用标准实属迫不得已，立法上应当尽快对此作出调整，给予法官此方面“法内创新”的权力。因为越来越高的法官素质和越来越多的指导性案例可以使得兜底条款在判定合理使用目的的司法实践中能够较为周全地满足灵活性和稳定性两个要求。除了法律法规外，目前只有最高人民法院的司法解释具有法律效力，而现实的状况是最高人民法院的精力有限，无法全面地、及时地进行司法解释，并且立法速度无法跟上不断创新的使用模式的发展。因此，在立法中增加“其他情形”，能够使得很多合理使用的目的在个案裁判中得到探索，只有经过不断地探索，才能使得合理使用的目的逐渐完善和统一。而那些新出现的目的，例如戏仿、网络游戏直播等，是必须要直面讨论且无法避免的。即使在没有案例指导或者与案例观点相左的情况下，我们也应当相信高素质的法官，可以对合理使用的其他目的情况作出较为科学合理的判断。他们的每一个判决，都将是合理使用目的发展前进的基石，立法者应当通过在法律适用规则上设置兜底条款赋予法官这项时代要求下的探索的权力。所以，在合理使用目的法律适用规则中加入兜底条款应当是立法者在考量我国司法现状和社会需求后作出的理性选择。2.兜底条款的司法判定标准现行的著作权法中关于合理使用的法律适用规则中没有兜底条款。2014年6月公布的著作权法修订草案（以下简称修订草案第三稿）增加了兜底条款“其他情形”，并且允许法官通过三步检验法来判定合理使用，即“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。修订草案第三稿设置的在其他情形下合理使用目的的司法判定标准并没有涉及到任何对于使用目的的限制。这种只关乎使用程度和市场影响的限定，会造成一些既没有利于公益目的却也无法造成不合理的市场伤害的使用成为合理使用。“作为著作权法终极立法宗旨的社会公众利用作品的法益，当然应当受到著作权法的保护，但即使是如此的终极目标也仍然不能影响著作权法以著作权为立法本位、以著作权法的保护为根本（尽管不是终极）目标。”#0合理使用的目的在于谋求社会福祉最大化，如果使用者从使用目的上就不含社会公益性，那么即使该使用没有不合理地损害著作权人的利益，该使用也不具备成为合理使用的正当性。此种使用行为通过合理使用合法化对公域的不合理扩张，会损伤著作权法以保护著作权为本位的立法精神，也会导致著作权法的架构失衡。相靖博士通过Campbell案件指出：“只有那些能促进版权、弘扬科学和艺术总值的转化性使用才能构成合理使用。”#1在2018年宣判的Oracle案#2中，美国第二巡回上诉法院认为，被告对于原告代码的逐字复制既没有以为原作增添新的表达内容或信息为目的，也没有以改变使用目的为目的，是无法符合第一要素“合理使用”要求的。可以看出，美国版权法对于合理使用目的的司法判定也不是毫无限制的。具体而言，我国修订草案第三稿借鉴了《伯尔尼公约》中的“三步检验法”，但是其主要是对合理使用范围和方式的约束，并没有有效地约束“其他情形”下产生的目的。这种未对使用目的作任何规定，“与美国版权法中对于目的的类推解释不同，扩大解释没有任何限制，具备彻底的、完全的开放性”。#3“一边倒地服务于权利之限制，灵活性的追求完全压倒了确定性的保障。”#4因此，修订草案第三稿中增加“其他情形”把合理使用的目的放得过大，以至影响到了合理使用形成的理论基础。由此可见，“其他情形”下的合理使用目的是一定要被限制的，我国对于合理使用目的的扩张也应当是审慎的。修订草案第三稿通过兜底条款来扩张合理使用的目的做法是值得肯定的，但是其却没有合理地设置合理使用目的在兜底条款中的司法判断标准。关于合理使用的兜底条款及其司法判定标准，主要有两种组合：“其他情形”+“三步检验法”和“其他情形”+“四要素”。上文中已经否定了第一种，下文中将讨论“其他情形”+“四要素”这种情况。美国的“四要素”判定标准主要包括了以下四个要素：“使用的目的和性质（包括使用是否具有商业性质或是否出于非营利性的教育目的）；受到版权保护的作品的性质；使用的数量和质量以及在整个被著作权保护作品中所占的比例；对被著作权保护作品的潜在市场或价值的影响。”#5后三个判断要素主要针对于作品使用的方式和范围，而其第一个要素中对于合理使用目的的判定，早已扩张到了通过认定“转换性使用”来认可具有商业性的使用方式。Campbell案中使用了转换性使用这一概念，但却未明确给转换性使用确定一个法定概念。Campbell案中提到的关于转换性使用的判断标准为：“是否新的作品仅仅取代了原先的作品，换言之，是否增添了一些新的东西，增添了进一步的目的或者不同的内容，用新的表达方式、含义和信息对原作品进行了改动。”#6那么把是否具有转换性使用作为“其他情形”下潜在合理使用目的的判断标准合理吗？答案应当是否定的。第一，美国目前这种以Campbell案开始并且后续发展出来的以转换性使用为合理使用判定核心的判定标准本身就为很多人所诟病。#7进一步而言，Campbell案中，“新作品的转换程度越高，其它因素的影响力就越不重要”。#8这会使得法官考虑其它三个要素的比重越来越少，令“四要素”逐渐失衡。Hughes教授经过分析一些关于“转换性使用”的案件之后也指出，法庭应当减少勉强的转换性分析并且更加平衡地适用四个法定因素。#9Campbell案中虽以戏仿不存在相应的衍生市场为由，判定戏仿使用没有造成市场替代。0但美国最高法院却以相关证据不足为由，回避了对潜在说唱市场影响的讨论。1Carciou案中，美国第二巡回上诉法院也以证据不足为由对原告的原作品市场与衍生作品市场进行第四要素的分析2，而这种分析并不是真正意义上的对市场影响的分析。可以说，美国目前的转换性使用判定体系和法定“演绎作品权”之间是有冲突的，其是否存在对作者潜在衍生作品市场不合理地削弱还是有很大争议的。3美国法院在司法实践中，也已经开始对这种越来越倚重转换性使用的做法提出质疑。比如美国第七巡回上诉法院在Kientz案中认为：“排他性地问询使用是否为转换性使用不仅替代了《美国版权法》第107条列出的要素，也否定了第106条第（2）款中对著作权人衍生作品的保护”。4所以Kientz案中采用了《美国版权法》第107条中列出的“四要素”来对合理使用进行判断，而没有在第一个要素“使用目的”中对使用进行是否为“转换性使用”分析。5第二，转换性使用主要分为内容上的转换和目的上的转换。有学者指出，两种形式的转换对于现在的合理使用原则均是非常重要的。6还有学者认为，“转换使用衡量的重点不在于内容上有多大变化，而是在于使用目的上有多大的改变，转换性目的是转换性使用的根本性标准”。7至今，对于内容转换和目的转换对合理使用目的的判定存在何种影响在美国法院和学界中尚处于探索与讨论阶段，暂无定论。鉴于美国以转换性使用为合理使用判定核心的司法判定标准目前尚存争议，全盘照搬是不科学的。第二，假设我国在立法中的“其他情形”下增加了“使用具有转换性”作为合理使用目的的司法判定条件，并且在其他条文中规定“转换性使用不得替代原作品既有和预期的著作权市场”8来加强对作者著作权的保护，这样的立法依然存在问题。具体而言，因为此处讨论的是兜底条款下转换性使用是否应该或为其他情形下合理使用目的的法律适用判断标准。当原作品著作权人具有我国著作权法没有列举出来的公益目的且使用者未对内容更改的使用也具有相同的没有被法律列举出来的公益目的时，转换性使用将会因为使用目的、内容的与原作内在的目的、内容相同而将此种使用排除在合理使用之外，这是不合理的。原因在于“使用具有转换性”的重点在于强调“新”，而其却忽略了构成合理使用目的真正的核心在于是否存在“公共利益”而不是“新”。美国最高法院在Campbell案中承认，戏仿之所以对转换性价值有一个明确的主张，是因为其存在的社会利益（socialbenefit）。9Campbell案中对于合理使用目的因素中转换性价值的判定的基础就是社会公益，即戏仿可以使得人们行使言论自由，如同评论和批评一样。0美国第二巡回上诉法院在其2018年的判决中对于使用目的要素下转换性使用分析的关注点也在于是否存在批评、评论或者使得用户可以以一种更方便有效的形式获得内容信息，而非进行原告、被告使用目的的对比。1在我国法院的司法实践中，即使曾有法院在上海美术电影制片厂一案中引入了“转换性使用”这一概念，判决书中在分析如何发生目的转换之后，还是把最终目的落在了“为了说明某一问题的情形”这一社会公益目的上。2所以，转换性使用存在的最实质以及最真实的考量应当是社会公益。社会公益赋予了合理使用目的的“合理性”，也是合理使用目的最为本质的立法理由。例如，我国著作权法中尚没有把戏仿列为合理使用目的之一，假设“戏仿”被法官认可为其他情形下合理使用的目的，又假设原作也存在戏仿的目的且使用者在使用时对内容未加改动，如果以“使用具有转换性”为标准，则该种具有社会公益目的的使用会在第一步，即是否为合理使用目的的那一步就被排除在合理使用之外。这种立法设置将其他情形下的合理使用目的局限于对比前后作品的使用是否存在内容和目的上的改变，这种对比不仅耗时耗力且存在不确定性，最重要的是其忽略了“社会公益”才是合理使用背后判定的实质基础。“转换性使用的优势更多体现在对合理使用条款价值判断基础的调整，并为涵盖数字时代的新兴作品方式提供合法性基础，但如果对转换性本身不加限定，其外延的模糊性将导致合理使用的扩大和滥用。”3目前，美国还处于对转换性使用这一概念的探索过程之中。我国作为成文法国家，立法时不应当把如此具有争议性的概念引入著作权合理使用的法律适用规则之中。应当究其本质，以“社会公益”为兜底条款中合理使用目的扩张的司法适用判定标准。那么在合理使用目的“其他情形”下的“社会公益目的”究竟该如何界定呢？3.兜底条款下“社会公益目的”在司法判定中的概念界定要界定合理使用目的下的“使用具有社会公益目的”，必须要回到合理使用设立背后最实质的原因上来。上文已提到，著作权法立法的根本目的是保护社会公共利益。自1710年《英国安娜女王法案》以来，著作权法中彰显着社会公益原则。著作权法赋予著作权人排他权利的同时，不能损害使用者权益及其代表的整体社会利益，合理使用作为立法者所提供的制度供给，用以平衡各方利益，所以合理使用的产生是出于保护社会公益的考虑，社会公益是合理使用目的中应当被考虑的本质因素。关于合理使用目的下“社会公益目的”在司法判定中概念的界定不宜过大或过小，应当具有其合理性，以免打破著作权法框架体系的平衡。通过对美国和我国关于合理使用目的的研究，可以清楚地得出以下几种为普遍被认可的“社会公益”目的：批判、评论、新闻报道、教学、科研、学习、介绍、说明、国家机关执行公务等。可以看出，以上的使用目的均可以满足两种目的，即文化传播和促进文化发展繁荣的目的。不过在以上的使用中，通常是为了实现一个主要的社会公益性目的而附带产生了文化传播这一效果。“文化传播”可以促进文化繁荣，那么如果使用者主张自己的使用是为了实现“文化传播”这一目的，是否符合合理使用的目的中社会公益目的概念的要求呢？答案是否定的。因为，基本所有的著作权侵权行为都可以附带地促进文化传播。无论使用者实际上是否具有其他被认可的社会公益性目的，其都可以在被控告发生侵权行为时宣称自己的使用具有“文化传播”这一目的。合理使用既不要求使用者获得使用许可，也不要求使用者支付对价，可以说是层级较高的一种著作权保护的例外，其对于著作权人权利的限制也是比较大的。因此在制度设计上，允许合理使用成立的目的应当是具有“强大”社会公益目的的使用，而不仅仅是单纯具有文化传播目的的使用就可以主张自己的使用符合合理使用目的的判断标准。合理使用目的中的“社会公益”目的，应当包括为实现言论表达自由、科研自由、为实现国家政府职能、为“保障公民的知情权”4、为实现加深对文化的学习和理解及为帮助障碍人士等的目的。这些目的的使用，既可以满足其本身需要实现的社会公益目的，又能在很多情况下附带实现文化传播目的，可以理解为应当在合理使用目的中被认可的具有叠加作用的强大社会公益目的。虽然文化传播是受著作权法鼓励的，但是著作权法的终极目标是对社会公共利益的保护。当所有兜底条款下的其他使用都可以以使用者的使用具有文化传播目的而进行合理使用的抗辩时，合理使用目的的设立将毫无意义，司法机关对合理使用的认定工作量将暴增，创作者的积极性将被严重挫伤，权利人的私权会受到严重挤压，如若此时再无法对使用范围和市场影响作出明确严格的规定，著作权法上的平衡必将被打破。著作权法制度设计的美感在于平衡之美，所以在合理使用规定中，应当认可的是那些具有强大社会公益目的使用行为，而那些会严重打破平衡目的的行为，则不适合出现在著作权合理使用兜底条款的判定范围之内，“文化传播”在此就应当被排除在外。如今，数字化技术飞跃式的进步极大地降低了创作成本，过去单纯的消费者（consumer）已经发展为“生产消费者”（prosumer），而这种用户热心参与的再创作在很多情况下不在我国合理使用目的的范围内，正是增加兜底条款后需要讨论的目的情形。其中的同人小说（fanfic）和用户拼接重混视频，虽然未必含有评论、批判等目的，但其是以表达自己的思想为主要目的。这种目的的使用可以满足“言论表达自由”这项社会公益目的的需求，且有助于产生文化传播的效果。在侵权行为认定时，立法上应当使得“生产消费者”含有“表达自己思想”的这种具有叠加社会公益效果的目的合法化。另一应当在合理使用目的立法上合法化的使用目的为“搜索”和搜索后伴随的片段内容观看。Authors案主要从目的转换来进行分析，但本文认为该两种目的最终能否被纳入合理使用目的范围需要考量其具有的社会公益性是否强大。Google图书和TVEyes的搜索服务，均可以让使用者从海量的作品中方便、高效地寻找到自己感兴趣的资料，可以让公众更好地“学习和研究”知识。搜索后伴随的片段观看功能则可以让使用者更精准地定位到自己感兴趣和需要的信息5，这种利于公众更高效进行学习研究的使用目的还伴随着文化传播的效果，无疑是具有强大社会公益目的的。因此，以“学习研究”为合理性基础，包含“搜索”和搜索后伴随的片段内容观看的使用目的符合兜底条款下社会公益目的的要求，但对于此两种目的下的使用程度和市场影响还应在立法上作进一步规定。综上所述，合理使用目的的法律适用规则中应当增加“其他情形”为兜底条款，并把是否具有社会公益目的作为判定条件，且明确指出文化传播目的在此处不被包含在内。所以对合理使用目的法律适用规则第三种扩张路径的立法建议为：增加兜底条款，法条描述为“其他具有社会公益目的的情形，文化传播目的不在此列”。

三、关于合理使用目的法律适用新规则制度设计的立法建议

总结上文可得，扩大著作权合理使用目的的法律适用规则是合理且必要的。通过对三种合理使用目的法律适用规则扩张路径的具体分析，本文在立法上对于我国现行合理使用目的法律适用规则提出以下三项具体建议。第一，增添“包含”为合理使用目的描述的限定词语；第二，创设新型的合理使用目的；第三，增加“其他情形”为合理使用目的的兜底条款，并且以“是否具有社会公益目的”作为判定条件，且明确指出文化传播在此处不被包含在内。第一个立法建议解决了关于合理使用目的的法条表述含混不清的问题，其明确了在公益性使用中包含了商业性使用的情况下只要具有合法目的且符合其他要件，不会因为其具有商业性而被合理使用拒之门外。这种更改既可以让合理使用制度更好地服务于其所创建的最根本原因，也为司法判定提供了更为明确的目的判断标准，还能够更明晰地为使用者们的日常使用提供指导。关于第二个和第三个立法建议，从表面上来看，第三个立法建议貌似已经包含“增加合理使用制度具体目的”的效果。但实则二者还是有区别的。第二个立法建议中提到的“增加合理使用的具体目的”也是有其特殊功效的。《美国版权法》第107条虽然设定了判断合理使用的“四要素”，但是其序言部分也详尽列举了合理使用的具体目的情形。而新增合理使用目的的具体例子并不是毫无用处，通过立法机关论证后新增出来的这些被普遍认可的新的合理使用具体目的，可以指导法院进行合理使用的司法判定及侵权判定，使得法院的裁判更有效率以及更富有稳定性。另外，“这种列举可以抵消完全开放模式的弊端，为权利人和使用人提供指引，降低法律行为的社会成本”，“留给社会公众更多的可预见性”6。如若立法中可以新增合理使用的目的，使用者们也会更加思路清晰地对著作权作品进行使用。随着时代的发展，未来一定会出现新的使用类型可以实现社会公益目的。对于新合理使用目的提炼后类型化的增加，必当是审慎的。立法机关应当进行严格的政策考量，司法机关应当总结其以往司法实践中的案例，专家学者和社会也应当积极地发表意见。在此基础上提出的合理使用新目的，将会使得法官对于合理使用的审判更有效率且更具确定性。这种对合理使用目的类型化的梳理，“也符合我国承袭欧陆著作权法的历史传统”7，更为符合我国的司法实践环境和立法惯例。只有当我国关于著作权合理使用目的的法律适用规则更具动态性、前瞻性、稳定性时，其才可以更好地为实现合理使用的终极目标服务。以上三个建议，皆是本着公益性、公平性、合理性等原则提出的关于合理使用目的扩张的法律适用规则制度设计，使得合理使用的目的能够进行科学合理地扩张，从而在新时代下维护著作权平衡，也能够促使法官作出高效、统一的判决，从而满足公平正义的要求。结语：对美国著作权合理使用拓展原则的适当吸收“无论是美国法、中国法还是国际法都承认，对著作权法所赋予作者的垄断控制权给予一定程度的限制是必须的”。8著作权合理使用作为限制著作权人权利的一项重要原则，其目的在于平衡作者、使用者与社会公众这三者之间的利益，是著作权法不可或缺的一部分。随着著作权保护范围逐渐扩大，也应积极考虑在合理使用制度设计上进行相应地扩张，重塑和扩张合理使用的目的的法律制度设计存在正当性。本文提出的关于合理使用目的扩张的立法建议，“是立法对社会多样性和技术进步的回应”。9希望法律的调整能够为司法判定和侵权判定提供更为科学、合理的法律适用标准，也使得用户对其创作行为的法律效果更具有预期性。合理使用原则中不单只有使用目的这一个考量方面，著作权是否侵权的司法判定应当是多种考量因素的综合分析。美国著作权合理使用提出“转换性使用”的判断标准饱受质疑就是因为法院在司法判定过程中过分注重对于使用目的因素的判定，相对而言忽略了其它的判定因素，致使著作权权利与限制之间存在很大的失衡危险。近年来，美国的法院也开始重视对于其他要素的考量。TVEyes案^0中，美国第二巡回上诉法院就不再以证据不足为由逃避被告使用对于市场影响的分析，而是认为“TVEyes商业模式的成功证明了消费者愿意为搜索和浏览电视片段支付费用”，说明“存在着一个令人信服的可利用的市场”。这种法院更主动地对著作权人市场影响进行考量的情况，也有助于解决转换性使用滥用带来的谜思。我国应当以此为鉴，当合理使用的目的被扩大之后，如何科学地限制或界定合理使用的方式和范围，不至于合理使用原则因扩张得过宽而严重损害著作权人的利益是接下来我国著作权法应当解决的重要问题。未来，关于著作权合理使用的探讨还将进行，不断发展的电子信息时代对合理使用边界的划分和平衡提出的挑战仍将继续，而中国著作权合理使用制度的发展之路也会永不停歇。

作者:刘水美 单位:美国印第安纳大学布鲁明顿摩利尔法学院