刍议经济法下的黑名单制度

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一、黑名单制度存在的主要问题

(一)缺少法律规范当前政府实施黑名单制度的主要依据是政府文件，而不是法律，经营者实施黑名单制度的主要依据是其内部管理制度，而不是合同。由于缺少法律规范制约，越来越多的政府部门和垄断经营者把黑名单制度作为一种管理手段和惩罚措施。由此带来的问题是，政府任意扩充自己的权力，侵害了经营者的权利;经营者滥用权利，把自己的义务强加给消费者，侵害了消费者的权利。当前黑名单制度的以下问题尤其值得关注:

(1)政府黑名单是否可以向社会公布，是否可以对经营者限权?我国《食品安全法》、《药品管理法》、《产品质量法》等法律虽赋予政府公布违法经营者的权力，但并没有赋予政府以“黑名单”的形式公布的权力。政府对黑名单者限权也应有法律依据。现实生活中政府部门动辄以“黑名单”的形式向社会公布违法经营者，任意限制黑名单者行政许可申请、禁止终身从事某种工作(行为)等，往往缺少法律(法律、法规、规章)依据，违反了依法监管的原则和行政法治的精神。

(2)经营者之间是否可以对黑名单者实行资源共享、全国联网，并据此对消费者限权?目前缺少法律规范。笔者认为原则上不可以。一是违背合同的相对性原理，二是违背责任与处罚相当的法理，三是加剧了消费者的弱者地位。如电信公司没有履行告知义务，把无恶意欠费的消费者，或者错误地把消费者列入电信黑名单，银行据此拒绝向该消费者贷款，自然显失公正。作为例外，只有消费者的违约或违法行为经由权威的第三方———政府或法院———的认定或裁决，经营者才可以资源共享，作为签订合同时的参考。笔者进一步认为，完全垄断(独家经营)的经营者具有强制缔约义务，不能拒绝与消费者交易———即使消费者上了黑名单。

(二)缺少实体正义黑名单制度规则本身不公正，实体正义缺失。当前无论是政府还是经营者制定黑名单制度，大多是自己制定规则，自己执行，令他人遵守服从。政府、经营者赋予自己的权力(权利)多，规定自己的义务、责任少，甚至免除了自己的基本义务与责任。黑名单制度中，政府与经营者之间的“权力———权利”配置严重失衡，经营者与消费者之间的“权利———权利”分配也极不对称，违背了权力制约与权利保障、权利与义务相一致的法理，违背了公平原则，缺少实体正义。

(三)缺少正当程序政府在制定黑名单制度前没有或很少听取经营者的意见，更鲜有实行听证制度。在实施黑名单制度的过程中，政府往往没有履行告知和说明理由的义务，剥夺了经营者的陈述、申辩的权利。经营者制定黑名单制度，没有听取消费者的意见，更没有经过政府的审查备案。经营者与消费者在订立合同时没有关于黑名单制度的约定———哪怕以格式条款的形式。在履行合同过程中，经营者也没有尽到提醒与告知义务，消费者往往在不知情的情况下，莫名其妙地上了经营者的黑名单。

(四)缺少法律救济政府公布黑名单不当，会侵害经营者的商誉权，政府不当限制黑名单者从事特定的经济行为，则会侵害经营者的经营自主权。此时政府应承担什么法律责任?经营者能否起诉政府?《药品管理法》第66条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当定期公告药品质量抽查检验的结果;公告不当的，必须在原公告范围内予以更正。”这是目前我国法律鲜有的有关政府公告不当的规定。当前政府实施黑名单制度的主要依据是行政规范性文件，属于抽象行政行为，依据《行政诉讼法》第12条，不属于行政诉讼的受案范围，造成经营者诉讼维权难。经营者公布黑名单不当，会侵害消费者的名誉权、隐私权、人格尊严等人格权，经营者限制或拒绝交易，则会侵害消费者的选择权、公平交易权。此时经营者应承担什么法律责任?《合同法》第289条规定了公共运输承运人的强制缔约义务，《消费者权益保护法》赋予消费者知情权、选择权、公平交易权，但都没有明确规定经营者违法的法律责任及承担方式。全国首例“航空黑名单案”，消费者是以侵犯人格尊严为由起诉经营者的，结果也以败诉而告终。可见，无论经营者还是消费者，通过诉讼维权，对黑名单制度说“不”，在司法层面还存在重重困难。

二、黑名单制度的完善

(一)下方面立法规范黑名单制度:

(1)对黑名单制度进行法律界定，明确黑名单制度的法律性质、适用范围(如食品、药品、医疗器械、保健品、化妆品等行业)与对象、列入与退出的条件和程序、黑名单的期限。

(2)明确政府实施黑名单制度的权力与责任，如违法要更正、赔礼道歉等。

(3)严格规制垄断经营者对消费者实施黑名单制度，明确垄断经营者的法律义务与责任，如告知义务和强制缔约义务，违法要更正、赔礼道歉、赔偿损失等。

(4)明确黑名单者的权利与法律救济途径。相较于民法，经济法更注重实质公平与正义，而“实质正义和人本主义法律化的关键是如何分配权利、义务和法律责任”。为避免中央部门、地方政府立法很难追究政府自身法律责任等问题①，建议由国务院制定行政法规或地方人大制定地方性法规，规范黑名单制度，确保黑名单制度的公平正义。

(二)坚持正当程序实施黑名单制度应坚持正当程序，应建立听证制度、说明理由制度和审查备案制度。

1.建立听证制度行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。听证可分为立法听证和执法听证。立法机关在制定黑名单制度法律规范时应实施立法听证，听取经营者、行业协会、消费者、消费者协会、社会各方及有关专家的意见，做到“开门立法”、民主立法。有些地方政府制定黑名单制度已实施了听证制度②。美国《仿制药品执行法案》规定，美国食品药物管理局(FDA)执行黑名单制度，将少数恶性违法分子在一定期限内驱逐出行业，并公开名单信息时，在对事实材料有争议的问题上，必须给予当事人听证的机会，充分保障其获得合理的救济途径。因此，政府部门执行黑名单制度，既向社会公布黑名单经营者、又对其权利进行重大限制或剥夺时，在作出决定前，应给予经营者听证的机会。

2.建立说明理由制度“程序正义的一个重要原则是，决定人的事实结论、结论和理由都必须在作出决定之时予以说明或公开。”说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。政府把经营者列入黑名单，应向经营者说明监管行为的事实依据和法律依据等合法性理由，听取经营者的陈述与申辩。需要说明的是，事实依据主要是指政府部门通过合法程序收集的证据，法律依据是指政府部门应全面展示法律规则，排除非法律性规范规则，不能将行政规章以下的其他规范性文件作为行政行为理由的内容。经营者把消费者列入黑名单，也应向消费者告知并说明理由，听取消费者的陈述与申辩。

3.建立审查备案制度银行、电信、民航、铁路等垄断经营者对消费者实施黑名单制度，应实行审查备案制度。垄断经营者制定的黑名单制度，应由国家行业主管部门审查备案。国家行业主管部门应对黑名单制度规则的合法性、合理性、公平正当性进行审查，在听取消费者和消费者协会的意见后，依法予以修正，将审查备案后的黑名单制度向社会公布，让消费者知晓。笔者认为，经营者黑名单制度只有经过政府审查备案并向社会公布，而且经营者在合同中与消费者明确约定，履行了真实全面的告知义务，才能对消费者发生法律效力。

(三)保障权利救济“宪法和法律所赋予公民的权利，如果得不到有效的保障，那么权利就形同虚设。任何权利的设定，都要求诉权的最后保障。”不管是谁，公布了错误的黑名单，侵害了黑名单者的合法权利，都要负法律责任;不管是谁，上了黑名单，其合法权利受到侵害，都应能得到国家机关尤其是司法机关的救济。在一个法治国家，法院有权对一切问题做最终的司法审查。无论是经营者不服政府的黑名单制度，还是消费者不服经营者的黑名单制度，当他们的合法权利受到侵害，穷尽立法、行政等各种途径，司法成为他们维权的最后一根稻草时，法院不应拒绝审判，而应依法为弱者伸张正义。因此，修改《行政诉讼法》势在必行，应将抽象行政行为纳入司法审查的范围，加强司法权对行政权的监督和制约。结语如何让上黑名单者心服口服，如何让黑名单制度健康运行，富有持久的生命力，经得起社会质疑和时间检验，不走产品免检制度的老路?这是值得我们深思的一个课题。违法经营者不怕罚款而怕曝光，足以说明黑名单制度的优越性。但对政府而言，黑名单制度不是包治市场百病的灵丹妙药，因为“即使一个总体上说来是有用的、有益的制度也不是万能的，不存在有好处没有缺点的制度”，“社会在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度”，因此，政府不应迷信并依赖黑名单制度医治市场失灵，需要综合运用各种行之有效的监管手段，加强市场监管。与此同时，政府实施黑名单制度更应慎重，因为“行政机关享有权力，更承担义务与责任，是责任行政”，因此必须坚持依法行政、程序正当的基本原则。对经营者而言，黑名单制度不是处理与消费者之间纠纷的法宝。原则上垄断经营者不应对消费者实施黑名单制度，即使实施也应公开透明、公平正当。当下垄断经营者应摆脱官商思维，依法处理与消费者之间的纠纷，通过不断提高商品和服务质量，赢得消费者。当然，维护消费者的合法权益，更需要包括反垄断执法机构在内的政府部门强有力的监管。

作者：张家宇单位：安徽理工大学