工程项目融资法律问题分析

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摘要:伴随全国城镇化发展产生的建设项目投资需求相当巨大，私募基金这一灵活的民间资本形式有利于城镇化建设目标的实现。但在私募基金融资实务中，在建工程为第三人提供担保办理抵押登记存在障碍、政府担保函效力争议、基金强势地位下融资合同权利义务严重失衡等诸多问题影响工程项目融资的交易方式，直接决定了融资能否成功。

关键词:城镇化;工程项目;融资;私募基金

城镇化是伴随工业化发展，非农产业在城镇集聚、农村人口向城镇集中的自然历史过程，是人类社会发展的客观趋势。随着我国内外部环境和条件的深刻变化，城镇化必须进入以提升质量为主的转型发展新阶段。城镇化的发展将产生巨量的融资需求，城镇化建设中工程项目要融资除传统的依靠政府投资和银行借贷之外，充分借助先进的金融工具(如资产证券化、市政债、PPP和私募基金等)将是填补城镇化建设资金缺口的必然出路。私募投资基金作为一种最为灵活的投资方式在助力城镇化建设中作用显著。

一、新型城镇化背景下工程项目融资需求巨大

据国务院印发的《国家新型城镇化规划(2014—2020年)》，目前我国常住人口城镇化率为53.7%，不仅远低于发达国家80%的平均水平，也低于人均收入与我国相近的发展中国家60%的平均水平。按照发展目标2020年我国常住人口城镇化率或能达到60%左右，实现1亿左右农业转移人口和其他常住人口在城镇落户。根据纳瑟姆曲线和世界城镇化发展普遍规律，城镇化率处于30%－70%之间是城镇化率上升最快的阶段，从发达经济体的城镇化经验来看，该阶段的突出特征就是需要巨额的建设资金，产生巨量的融资需求。城镇化水平持续提高将会带来城市基础设施、公共服务设施和住宅建设等巨大融资需求。1996－2012年，我国建设用地年均增加724万亩，其中城镇建设用地年均增加357万亩;2010－2012年，我国建设用地年均增加953万亩，其中城镇建设用地年均增加515万亩。可见新型城镇化进程中建设项目的投资需求正在持续放量增长，与投资需求相对应的融资需求也将呈急速增长趋势。为深入推进新型城镇化建设，2016年国务院颁布并实施《国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》(国发［2016］8号)，要求以提高质量为关键，紧紧围绕新型城镇化目标任务，提升城市综合承载能力，制定完善土地、财政、投融资等配套政策，创新投融资机制，充分释放新型城镇化蕴藏的巨大内需潜力，为经济持续健康发展提供持久强劲动力。在国家大力推进新型城镇化建设的形势之下，据估计如果要实现2020年全国城镇化率60%的目标，由此带来的城镇化投资需求约为40万亿元。如此巨大的资金需求仅依靠政府财政通过传统融资方式投入已远远不够。要顺利完成城镇化目标，发挥金融市场和民间资本的作用为工程项目建设直接融资就显得尤为重要。随着以私募方式融资需求的不断增多，实务中出现在建工程担保、政府担保函效力争议、融资合同权利义务严重失衡等诸多问题，很大程度上影响着工程项目融资的交易方式，甚至直接决定了融资能否成功。

二、在建工程为第三人提供担保办理抵押登记存在障碍及其建议

工程项目融资中，担保是极端情况下实现私募基金兑付的最后保障，因此基金对投资安全的刚性需求使得基金在设计交易架构时异常关注担保措施选择和抵押率高低。通常来说，私募基金偏好以土地、在建工程和房产等不动产抵押担保。为融得巨额建设资金，融资企业也愿意以不动产抵押。实务中，笔者在工程管理过程中协助融资企业办理抵押登记时发现，各地不动产登记部门对办理抵押登记的要求趋于严格，一定程度上束缚了项目的融资。关于在建工程抵押问题，担保法未做规定，担保法解释第47条认可了在建工程抵押的合法性，但对于在建工程抵押的条件并未具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条将在建工程抵押限定为:“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。尽管该办法对在建工程的抵押进行了限制，即只能用于筹集继续建设资金。但根据担保法解释的规定，再结合物权法第180条、第187条将在建工程纳入可以抵押的财产范围，在建工程抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此可见，只要办理抵押登记手续的，即便是为他人债务提供担保，在建工程抵押仍然应该是有效的。同时，我国现行法律法规并未有禁止在建工程为第三人提供担保的明文规定，因此，根据私法意思自治的原则，在建工程应该可以作为担保物为第三人提供担保。另外，在建工程为第三人提供担保不会损害施工单位和购房人的利益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利优先于建筑工程承包人的建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此可见，如果私募基金要求处置在建工程时，其抵押权并不会对交付大部分款项的购房人和施工单位的权利造成不良影响。鉴于各地登记机关对在建工程抵押登记适用法律的认识差异，以登记为生效要件的抵押权因无法办理抵押登记，致使在建工程抵押权因不能登记在第三方名下而无法生效并产生公示公信的效力，故而关联公司的在建工程抵押，私募基金欲接受而无法接受。随着商业交往的不断发展和城镇化进程的推进，在物权法作为高位法已施行的情况下，建议不动产登记部门对1997年的建设部《城市房地产抵押管理办法》关于在建工程抵押规定的认识也应与时俱进。登记部门应秉承抵押登记适用私法的原则，更新对在建工程抵押为第三人担保的认识，适当放宽在建工程抵押登记的窗口要求，与时俱进的满足工程项目的融资需求，促进城镇化建设目标的实现。

三、地方政府或其部门保证的效力及其建议

城镇化建设中传统的依靠政府举债、地方投融资平台融资、土地财政的融资方式难以满足地方政府城镇化建设中大量基础设施、公用事业等项目建设的资金需求。为借助私募基金的融资填补城镇化建设资金缺口，地方政府或财政局为帮助平台公司融资，常以出具承诺函或由地方人大将贷款本息偿付列入财政预算议案的方式为私募基金的债权提供担保。地方政府或财政局出具承诺函的行为能否构成担保法上的保证而具备担保的效力，一定程度上影响着企业融资。笔者认为，地方政府或财政局出具承诺函为私募基金的债权提供担保的效力是值得商榷的，即便出具了承诺函或人大决议也并不必然产生保证的效力。(一)地方政府或财政局不是适格的保证人。根据《担保法》第8条规定，地方政府或财政局作为国家机关，其属于禁止成为保证人的一类主体，不具有适格的保证人身份。结合担保法解释第3条的规定，地方政府及其下设的财政局违法提供的担保，担保合同应为无效合同。司法实践中，因担保法已明文规定国家机关不得为保证人，担保法于1995年施行，债权人对担保法第8条是知道或应当知道的，故债权人不能期待地方政府违反上述规定做出保证的意思表示。因此，如无法定情形，法院认定债权人具有过错的可能性很大。私募基金作为债权人接受地方政府或财政局的保证，应自行承担部分经济损失。(二)财政承诺函和人大决议不产生必然的保证效力。承诺函并不必然构成保证，只有在具备保证合同的内容时才构成保证担保，否则就仅应被认定为道义上的安慰函，不构成法律上的担保。此外，政府对其不能做保证人的情况是明知，因此承诺函多数情况下措辞含糊不清，同时也不能排除对方当事人诉讼之后故意曲解具备保证合同内容的承诺函，而使具有保证合同内容的承诺函也不被法院认可。人大对其职权范围内的事项因行使职权而做出的决议，其本质是国家权力机关的一个职权行使行为，并不是一个民事法律行为，因此决议并不能发生使保证担保在法律上成立或有效的必然效果。即便地方政府签署权利义务明确的《保证合同》(由地方分管领导签字并加盖政府公章)，甚至法院认定地方政府需承担民事责任，地方政府或财政局的财产也无法被强制执行。因此，从法律逻辑和风险来看，建议融资企业不要费时费力的指望以政府承诺函的担保来减轻自己债务清偿的压力。私募基金接受这种形式的担保，也并不会必然降低对融资增信措施的要求，融资企业应另寻其他保证人，或者提供抵押、质押等类型担保，以实现高效率低成本的顺利获得融资，按期完成项目开发建设，实现城镇化建设的目标。

四、基金强势地位下融资合同权利义务严重失衡

在政府房地产调控政策频出和工程项目融资难的大背景之下，融资企业往往会因传统融资方式已用尽、资金链紧张等因素的影响，为维持企业生存所需，被迫自愿接受权利义务严重失衡的融资合同。例如，融资排他期少则6个月多则9个月;私募基金募资不足无法成立时，基金不承担任何违约责任;融资协议、股权转让协议、保证合同的已签署，甚至股权转让、股权质押和不动产抵押等登记业已办理完成，均不构成基金完成约定融资事宜成功与否的任何陈述与保证;融资协议签署后投资方因故未能募集成立基金的，投资方对此不承担任何法律责任，并有权单方解除融资协议，而无须向融资企业承担任何违约赔偿。创新城镇化融资模式，拓宽融资渠道是新型城镇化背景下工程项目融资的必然趋势，将私募基金引入城镇化建设中的确具有明显优势，但由于私募监管的法律法规和制度不完善，一段时间以来，私募基金行业存在的问题备受社会各界和监管机构关注。私募基金管理人数量众多、良莠不齐，一些机构滥用登记备案信息非法自我增信，有的合规运作和信息披露意识淡薄，还有的甚至从事公开募集、内幕交易、以私募基金为名的非法集资等违法违规活动。在融资合同权利义务严重失衡的情况下，实务中不乏以投资为幌子，恶意磋商、骗吃骗喝而导致融资企业资金链断裂;募集资金量无法与项目建设期匹配而导致项目窝工烂尾等情况。企业强烈的生存融资愿望和合同的弱势地位，在良莠不齐的私募市场上极易吸引非法集资的私募产品。建议融资企业建立合法合规融资的底线，培养内部专门的融资人才，以便识别和控制融资法律风险，并应结合现行法律法规和中国证券投资基金业协会的规定提升对私募基金合法性的甄别能力。例如基金管理人是否持有中国基金业协会登记证书、私募产品是否按规定备案、有无被通告处罚事项等。在融资谈判和合同磋商起草过程中，建议融资企业在必要情况下借助律师事务所、财务顾问等中介机构的专业知识，协助处理融资事宜，以免因合同权利义务的严重失衡增加企业融资风险，或因错误融资的决策影响企业的存续。

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作者:李媛 单位:上海城建职业学院