法律移植对民法的重要性

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摘要:在日新月异的社会变革中，面对不断出现的新型法律问题，法律研究与变革不仅要立足本土的特征了解自身，还需要有宽阔的视野与前瞻性来不断学习。通过介绍民法立法进程中法律精神、法律制度两方面的法律移植以及移植过程中本土化的制度创新，论述在民法中进行法律移植与创新的可行性。继而针对如何根据本国法律环境辨析适用的情况以及如何使法学研究具有理论与实践意义的两大困境，提出辨析法律文化的不同组成部分以进行区别性移植，及在民法中发展社会调查研究方法的建议，以期能够很好地运用法律移植来推动民法的发展，更好地推动法治的建设。

关键词:民法;法律移植;制度创新;法律文化;社会调查

纵观中国现代意义上的私法发展，迄今已有百年历史。从清末到民国时期因战争压力被迫变法图强，开始在民商事法律和私法体系上照搬大陆法系的私法产物，到1949年中华人民共和国成立后，废弃了民国时期基于继受而形成的私法，中国私法发展陷入中断，再到1978年因改革开放经济体制改革而形成的借鉴西方私法的“多元继受”趋势［1］46，可以说在我国的私法发展进程中法律移植发挥着不可忽视的作用，取得的法治成就在民法中有迹可循。我国现在正处于民法典编纂的时代，如何保持法律对维护社会规范性期望的稳定性的同时，根据新的信息和情况进行自我调整与更新，法律移植与创新正是可以发挥效用的一种方式。而从这些民法中的法律移植与创新中进行探究与思索，能够更好地推动我国民法乃至整个私法的发展。

一、法律移植概念与学说之理论简析

法律移植是比较法学中的一个术语，词源最早来自于植物学和医学中的“移植”，以“将植体移入受体之内使其发育生长并保持原有有用性”为核心内容，已经演变成为在法学领域中更为复杂的概念。国内外学术界对其具体概念尚没有统一的定义，各学者与相关法律辞典都有类似的解释，指在系统、内容、形式或理论方面将其他国家或地区的法律纳入其自身国家或地区的法律中，并予以贯彻实施的活动。对于法律移植，国内外学术界不同时期的不同学者一直都有着不同的观点:法国思想家孟德斯鸠的著作里曾写道“本国的法律应该贴近于该国的人民的实际状况，出现适用于另一个国家的情况是非常偶然的”［2］6;中国学者朱苏力认为“法律移植不大可能”［3］1;英国比较法学家AlanWatson认为从世界法律发展中的实例可以看出法律移植现象的普遍性与重要性;中国学者何勤华、李秀清认为“法律移植是法律发展的规律之一”［4］627。正如不同于自然科学里一一对应的对错分界，社会科学里很多观点都不是黑白分明的绝对化，在不同对象不同情境下，对同一事物的理解也会有不同。法律移植能否发挥效用，学者们在研究中对其的看法也并非是简单而论，而是有选择性、有区分性地探讨。

二、民法中法律移植之适用与创新

在我国传统法律文化里一直具有以刑为主的思想，法律强调的是维护君主专制和宗法特权，忽视和排斥个人的价值与权利，因此我国民事法律文化是存在欠缺的。而从清末《大清明律草案》第一部民法典的制定开始，一步步地演变到如今法律文化中注意保护私法及其核心民法，可以看出法律移植对民法的发展具有重要意义。我国大陆现行民法呈现的是一种“多元继受”的移植现象，主要是对法国民法、德国民法、罗马法等大陆法系法律的移植，也兼有对英美法系法律的移植，诸法系层累的局面也反映了百年来中国民法法律移植与创新的缩影。［5］421．法律精神移植著名的法学家萨维尼认为，法律是由这个民族的精神界定的，就像民族的语言、建筑及风格一样。精神是一种主观能动的追求，近代西欧社会在资本主义生产方式的推动与新教改革运动的展开下，开始了弘扬个人主义自由和平等的思想启蒙运动。也正是在这个时候，民法随之宣达出它的伦理价值，即自由、平等精神。［6］8我国民法中从西方移植过来的法律精神主要有三种:第一，法律面前人格平等。我国传统社会是一个讲究等级的社会，关于法的平等观实际上是一种强调人的法律地位依赖于人的身份的不平等观念。在经历了“法礼之争”和西方思想的影响之后，法律面前人格平等的法律精神才慢慢植入我国民法。以婚姻法的发展为例，1931年颁行的《中华苏维埃共和国婚姻条例》与1934年颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》所确立的一夫一妻、男女权利平等的立法精神，便是中国共产党成立后坚持反封建斗争与移植苏联法律的产物，对后来的1950年《中华人民共和国婚姻法》的制定奠定了基础。第二，契约的自由化。契约是债权债务关系产生的最基本的方式，只要有商品交易关系的存在，都将受到这一原则的约束。清末《大清民律草案》移植德国的民法编纂体系，将债权放在仅次于总则的第二编的优先位置，在近代民事法律关系中，作为将契约自由化精神充分贯彻的债权也具有重要的民法地位。第三，保护私有财产。这是在保障契约自由的前提下实施的一项基本原则，民法中主要是通过物权来实现对私有财产的保护。我国民法主要移植和继受的是大陆法系民法，但其中所有权的观念也在一定程度上源于对英美法系法律精神的移植，比如物权编中关于所有权制度的规定确认了私权本位原则，所有权人可以在法律规定限制内自由地使用、受益、处分所有物。［7］232．法律制度移植我国民法中既有法律精神与立法经验的总结与借鉴，也有对外国法律制度的移植。在财产制度中，以合同法为例，1998年《中华人民共和国合同法》的制定可以说是相对成功的“与国际接轨”的移植经验。“合同”一词的概念便是吸收大陆法系的“协议说”，而不安抗辩权、撤销权等制度更是源自大陆法系的直接移植，预期违约、制度等则是移植了英美判例中先进技术的体现。《合同法》的制订背景，是经济的快速发展与交易的类型增多的“三足鼎立”的时期，《合同法》的立法思想与相关制度都是具有前瞻性的，尽管在当时看来存在大量的较为深涩、有些脱离现实生活的术语，也存在着移植两种不同法系制度所产生的冲突现象，但经过时间与实践的证明，《合同法》的概念、制度已经在民众的经济活动中发挥着不可替代的作用并被广为认同。在人身制度中，以婚姻法和继承法为例，关于对事实婚姻效力排除的规定、在遗产继承中的特留份制度等，都是源于清末《大清民律草案》对日本《明治民法》相关制度的移植。［8］22而近年来关于家庭暴力、子女的探视权等制度的增设与改进，也是在婚姻家庭立法上对法国、美国、我国台湾等国家和地区民法典的借鉴和移植。3．民法中本土化的制度创新任何法律都有其本土性，这是法律所呈现的静态属性。而法的本土化规律往往与法律移植一同出现，与法律移植一样，本身都具有良性与恶性的情况，主要是受国家或地区的经济基础与政治氛围的制约。在法律移植的过程中，受体国会因其特有的环境而产生排斥或不适的反应，因此在这种情况下需要辨析其他国家或地区的法律是否有改造并融洽的可能性，在法的国际化、趋同化的浪潮下能否将带有本土性的法律融进新颁布的法典和法律之中，即是否能进行本土化的制度创新。［9］52从我国立法实践来看，在法律移植的过程中进行本土化制度创新的做法是可行的。我国民法中最典型的本土化制度创新是2007年《中华人民共和国物权法》的制定，这部法律的制定是中国立法史上一件较为独特的大事，颇具争议性，在亚洲国家和世界各地都引发了广泛的关注。一方面这部物权法成功借鉴和移植了外国法律制度的诸多方面:在内容、结构、体系等方面继承和移植了德国物权的行为理论;对各种物权基本类型、担保物权及其具体种类等概念作了明确、科学的定义性规定;引进了预告登记、最高额抵押等适应社会发展需求、具有时代性的法律制度，弥补了我国立法的不足，体现了立法的与时俱进和先进性。另一方面也有着很多较为成功的制度改造与规则创新:在基本原则的规定中，立足我国多种所有制经济并存的现状和实行社会主义市场经济体制的要求，创造性地提出了“平等保护原则”;在土地制度中，基于我国农村土地由中华人民共和国成立后的到改革开放以来的土地承包政策的演变历史和利用实践的特点，而独创了一种具有中国特色的用益物权，即农村承包经营权制度，宅基地使用权亦是一种崭新的本土化制度。［10］22以土地所有权为例，物权法在移植过程中就所有权的问题上，没有采纳西方绝对所有权的理念，仅承认土地归国家所有和集体所有，从而使得我国的土地所有权呈现着公权力性质，在土地使用权的出让、征收等方面负担着公共财政、管理和社会保障的职能。［11］138

三、通过法律移植促进民法发展之建议

1．当前在民法中进行法律移植的困境。首先，如何立足受体国本身的情况来辨析法律移植的具体可行性，这是每个国家进行法律移植时都面临的困境。影响法律移植受体国方面的因素有很多，如政治、经济、文化条件等等，其中经济基础与政治氛围对法律的制约性使得民法中的法律移植与本土化也必然呈现出困难的局面。经济基础决定上层建筑，一个国家或地区的经济发展必然会伴随着一系列新型现象的出现，从而产生相关的法律问题，例如对处于信息时代的人们来说，个人信息和隐私权的保护问题必然会引起广泛的关注，引起法律的变化。同为上层建筑的政治与法律，虽然是相互作用的关系，但政治往往居于主导地位。因此，法律移植的成功与否，很大程度上会受到经济与政治因素的制约。其次，民法领域的实证调查研究不够健全，法律移植容易脱离实际，仅停留在理论层面的泛泛而谈。时代的快速发展与法律的国际化是促使中国发展法律近代化事业的一种压力，在必须适应国际社会的要求、顺应国际潮流的心理推动下，立法工作相应的有些急于求成，从而使法律移植不可避免地表现出一定的盲目性，甚至发展为一种被学者称之为“制度决定论”的困境。［12］143这种状况在一定程度上过于放大法律的作用，容易误入法治建设的理想化境地，脱离实际。相较于以往法学研究的文本研究来说，近些年尽管有一些学者对于法律现象进行实证调查，但整体上尚处于起步阶段，没有形成系统化、专业化的社会调查研究方法，涉及的领域也主要集中在刑法和诉讼法。法律的生命力在于实施，我国是成文法国家，法律不仅需要对个案问题起到定纷止争的效果，还需要追求普适而稳定的规范作用，因此如果没有健全的研究方法，在民法中进行法律移植便会难以真正反映与解释社会现实，也就无法发挥法律移植的效用。综上所述，虽然从历史的角度来看在民法中进行法律移植与创新是可行的，但如何根据本国法律环境辨析适用的情况以及如何使法学研究具有理论与实践意义，在我国法治建设中，始终需要考虑这一挑战。从无到有的变化可以是种较为快速的成长，而从有到好的突破往往是一个更为复杂且具有挑战性的进化过程。如何在法的国际化趋势下正确理性地对待外国法律文化与法律制度，需要以取舍适当地移植、敢于创新地借鉴为思考的核心，深入了解本国本土法律环境特征、他国或地区法律背后的立法思想、目的，进一步思考所能够达到的预期效果，以探讨是否适用法律移植。2．应对法律移植困境的两点建议。(1)理论层面进行区别性移植在经济、政治、文化等影响法律移植的因素中，相较于前两者的变革，文化的潜移默化性与法治变革的缓慢性具有一定程度上的相似性。文化与法律都有着一定的稳定性，每种文化背景下都会孕育其特定的法律，而每种法律也都有其受之影响的特定的文化［13］69，因此中国的法治之路的建设与发展应当重视利用中国的本土资源，注重中国法律文化的历史传统与现实情况，法律移植的适用可以从法律文化的角度来探讨。法律文化是一个广阔的整体，从不同角度会产生不同的理解，有学者将其理解为一种生活方式，并在此基础上运用功能主义对法律移植的适用进行辨析，建议对于法律文化的三个部分进行区别性移植:第一部分是反映理智的法律文化，是一种对利害关系的考量，比如生活方式的便利性考虑、不动产登记制度能够产生避免纠纷促进交易的有序性等，这些是适合进行法律移植的;第二部分是反映精神的法律文化，是一种有意识的追求，比如性别平等、对同性婚姻的认可与否、保障人权等，这种法律文化一方面是人类共同的精神追求，另一方面每个国家对其的具体概念和实现也可能存在不同的地方，所以可以求同存异，在一定程度或者说一定的时代进程上进行借鉴;第三部分是本能，是一种无意识的习惯性反映，比如我国注重公有的历史传统、党政意识形态等，这些在法律上不可移植，因为它们在不同的国家不具有通约性。［14］69－73(2)操作层面发展社会调查研究方法法律移植的难度与失败，有源于植体方面的问题，但更主要的是受体方面法律环境的排斥与缺陷。民法是调整平等主体间人身权利和财产权利的私法，是与每个人的社会生活最密切相关的法律，故法律的移植与创新不能与社会脱节。如同个体的发展需要在了解自己的基础上才能选择适合自己的东西去学习与提升，决定自己的发展方向，一个国家或地区在法治建设的道路上也像是一个正在成长的青年，要在关注自身实际情况的前提下，以好奇兼顾谨慎的态度去观察、思考、学习外界的优秀法律，这样法律移植的发展规律就会自动发挥效用。而了解自身实际情况的主要办法之一便是通过社会调查来研究。在大数据的时代背景下，民法的法律移植与创新不仅在理论上要与时俱进，还需要在社会调查研究方法上进行探究，既要延续“在具体现象中提炼出认识现象的概念”［15］5的研究传统，又要注重进行更加先进的调查计量分析与信息反馈。在发展社会调查研究方法的过程中，应当尤其关注以下几点:第一，注意“习惯”在社会调查研究中的重要性。习惯对我国民法发展的重要性从过去与现在都有体现:首先，纵观历史，习惯在我国民法发展的历程中曾发挥着不可忽视的作用。在20世纪前期清末与民初两次重大民事立法活动中，都进行过规模巨大、组织严密的民商事习惯调查运动，所获资料也极为丰富，虽然最后因政局动荡而中断，但不可否认民商事调查对于当时的立法准备和司法执法参考具有重要价值。［16］5－7然后，审视当今，我国正处于民法典全面编纂的时代，2017年3月新颁布的《民法总则》将“习惯”纳入了法的正式渊源，也为再次发展针对习惯进行社会调查研究方法提供了更有利的契机。因此，要通过社会调查研究方法了解民事习惯，在价值判断与技术提炼的双重要求下，对习惯经过诸多的辨析、取舍与加工，将法律现象进行抽象和升华，把好的习惯吸纳入新颁布的法律里，从而更好地进行法律移植与本土化，更快地促进法治的转型和现代化的转型。第二，在技术上，应当结合统计学与社会学等学科的知识将定量与定性的实证研究方法相结合。实证研究虽不是认识中国法律自身实际情况的最终阶段，却是法律移植与创新中首先需要完成的工作。［17］120定量研究是将法律现象予以量化，并进一步研究这些变量之间因果关系与逻辑，具有严密性与客观性，但是缺乏对不同社会特定情境进行考察与比较的局限性。定性研究是通过个案研究、田野访谈、文献分析等方法来了解具体法律现象的内部本质，具有思辨性与人文关怀，但是欠缺普适性与客观性。因此，在了解国内实际的法律文化环境和分析外国法律制度背景的过程中，需要将两种研究方法相结合而进行互补，以科学理性的定量研究为前提重视批判与反思的定性研究，从而增强所研究法律问题的可解释性与精确性。在此基础上，根据调查数据和实证分析的整合结果来不断地修正研究问题和理论假设，使法学研究的成果能够真正反映和解释社会现实，辨析法律移植与本土化的可行性。［18］121需要注意的是，不同于自然科学的客观性，社会科学具有主观性的本质，社会调查研究方法本身也不可能完全避免主观性，但能通过真实且全面的调查资料检索与收集、针对性调查方式的选择、研究问题设计的概括性与抽象性等环节尽可能地缩小主观性来增加客观性，更好地推动法律实证研究的发展，继而推动法律移植与创新。［19］354总结在日新月异的社会变革中，面对不断出现的新型法律问题，法律研究与变革不仅要立足本土的特征了解自身，还需要有宽阔的视野与前瞻性来不断学习。洛克有句名言，“法治的真谛就是公民的权利必须保护，政府的权利必须限制”，在强调法治的今天，规范公权、保障私权可以理解为私权越发达、公权就越规范，这两者是一种相辅相成的关系。我国现在正处于民法典编纂的时代，如何保持法律对维护社会规范性期望的稳定性的同时，根据新的信息和情况进行自我调整与更新，法律移植与创新正是可以发挥效用的一种方式，如果能够很好地运用法律移植来推动民法的发展，便能更好地推动法治的建设。因为法律制度与规范是一定环境的产物，会受到文化、经济、政治及地理环境各方面的因素影响。通过比较法的学习与研究，可以发现大致类似的法律问题在相似的社会或许会有不同的解决方法，反之，在相似的社会中，通过不同的途径可能会得到相同的解决方法。所以在运用法律移植推动法治建设的过程中，不仅要关注各国法律的相似性，还要关注差异性，并探究这些背后的因素。只有这样才能更好地进行选择与改造并加以适用。因此，法律人需要博览立法范例、广纳百家意见，在理论研究与实践操作上综合各种因素在法治建设的各个环节提出建议、设计规则、拿出方案，共同推动法治的进步。

作者:黄蓉 单位:安徽大学