权力清单规范及法律定位研究

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摘要：权力清单是法治思维与法治方式在我国简政放权和全面深化改革中的运用，具有确权、清权和制权的规范意涵，目的在于规范和约束行政权力配置和运行。由于权力清单是行政机关基于职权或权限单向制定的维护客观法律秩序和规范行政机关内部秩序的自制性一般抽象规范文件，可以定位为介于软法与硬法、组织法与作用法之间的行政规则，并在基础、类型和效力方面趋向规范化。

关键词：权力清单；规范；法律定位

2018年2月28日，三中全会的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》指出：“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行。”权力清单是行政机关以清单形式将行政权力集成化和聚合化，它通过摸清权力家底、优化权力配置、明确权力运行流程和责任归属而起到权力自我规制的效果。这样的权力清单制度是基于基层实践的重要制度创新、推进简政放权的重要推手、全面深化改革的基础工程，更是法治中国建设的必要之举。在现代社会，行政权力的规制思路需要改变，权力清单起始只是作为行政措施，但随着在全国铺开和法制化进程的加快，厘清其法律定位非常必要。

一、从规范意涵看权力清单法律定位

权力清单是法治思维和法治方式的运用具体体现，通过行政机关内部的权力摸底和对外的权力公开，追求行政权力配置的科学性和行政权力运行的规范性，确保行政权力在法治轨道内行使。权力清单主要包括行政机关公布各项行政职权及其法定依据、实施主体、运行流程、职责权限、监督方式、救济渠道和追责情形等事项，克服法律法规碎片化的缺陷，推动政府信息公开和职能转变，具有规范意涵。法律定位的厘清是其法制化的重要步骤，学界近年多有探讨，但仍未形成共识，实践中各地的做法也引起了较大争议。（一）权力清单的规范意涵。权力清单在河北邯郸产生后各地先自主模仿学习，后由国务院大力推动在全国铺开。权力清单坚持职权法定、简政放权、公开透明、便民高效四项原则。现代社会是实质法治与形式法治互动融合的时代，法律形式逐渐多元化，无论从内容、目的、形式、程序等方面来看，权力清单主要是为了规范和约束行政权力。1.确权。2013年中共中央、国务院的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》提出：“梳理各级政府部门的行政职权，公布权责清单，规范行政裁量权，明确责任主体和权力运行流程”。我国行政管理的法律法规和政策文件繁杂多样，存在着主体不明、权限不清、类型模糊、程序缺失和监督缺位等问题，不仅公众对行政机关的权力不明所以，甚至有的行政机关对自身的权力也是模棱两可。“规则越多，全部或大部分相关人士知道他们的可能性越小，规则之间相互冲突、带来解释难题和被迫忽视某一规则可能性的风险越高，控制并有效制裁不被期待行为的困难和代价也越大。”[1]107权力清单将涉及行政权力的法律规定全面梳理，并根据实践适时调整，对各级政府及其部门权力的数量、种类、程序和边界等内容以清单形式具体化、集成化和聚合化，明确行政主体资格，优化权力运行流程，界定行政责任形式，完善行政权力监督方式。例如法律中“有关部门”或“行政许可实施机关”的表述比较普遍，权力清单则要求行政机关与法定权力对号入座，从而明确了行政主体。这是将行政机关的隐性权力显性化，显性权力可视化，解决行政法律规定过于原则、概括和分散的问题。2.清权。2015年3月中办、国办印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》规定：“要按照职权法定的原则，对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应及时撤销，确有必要保留的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的职权，应及时提出取消或调整的建议。”在实践中，很多行政权力常年处于休眠状态，或是行政规定与法律法规相冲突，甚至行政机关通过规范性文件自我设置权力等现象。各级行政机关选择性行使权力，对自身有利的一哄而上，对需要承担责任的就能推则推。权力清单根据现有法律法规和全面改革的要求对行政权力进行系统梳理、检视和调整，在一定程度上推进立法和修法进程，实现法律法规体系的完整性、系统性和一致性。目前，权力清单对行政权力仍处于功能性调适阶段，随着全面深化改革的推进，权力清单须从重视量的清理到质的提升，逐渐走向结构性调整阶段。3.制权。十八届四中全会决定指出：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力寻租设租空间。”在现代社会，面临日益复杂化、多样化的行政任务，行政权力不断扩张，很多行政权力涉及多个行政机关，但制约、监督和协调机制不健全，行政机关部门和层级之间存在着法律依据模糊、权限交叉、相互推诿、利益驱动、运行不透明、权责不对等和制约机制不完善等问题，行政不作为和乱作为的现象得不到解决。由于法律法规具有专业性和技术性，普通民众对行政权力的配置和运行规范并不明晰，即使行政机关对其他机关的权力配置也不清楚。权力清单上的权力目录都是行政机关的法定权力和责任，并明确了行政权力不合法、不适当、不全面履行的责任及其追究机制，从而成为一个可考核、可量度和可操作的行政权力配置和运行机制，让行政机关和公众清晰明了，这样既便于各个行政机关之间的相互制约，也完善行政权力的社会监督，从而激活既有的权力制约机制。（二）学界的分歧及评析。权力清单涉及政府与法治的关系问题，通过主体唯一性、内容确定化和效力正式化来规制行政权力，是法治方式和治理创新结合的产物。权力清单的法律地位问题显得尤为重要，必须厘清才能进一步推进相关配套措施的建设。学界对权力清单的法律定位并没有达成一致意见，总体来说主要有以下四种观点。虽然它们都有一定的道理，对厘清权力清单的法律定位起到了非常重要作用，但存在着诸多难以克服的理论和实践困境，或者与我国现行行政法律体系并不相符合，或者失之宽泛没有聚焦，或者缺少可行性。观点一是权力清单应由地方人大及其常委会通过而成为法律，甚至超越法律成为行政权力行使的唯一依据，依法行政就是依权力清单行政。这种观点认为任何行政权力必须进清单，清单之外没有行政权力，或者说不属于清单列举范围内的职能和权限，行政机关不得行使。[2]就这种观点而言，如果将权力清单上升为法律法规的话则会有叠床架屋之嫌，一方面是因为现有法律体系最初并没有清单的规定，另一方面权力清单未来要扩展至所有行政主体，很多政府部门及人大并没有立法的权力，不能实现层级全覆盖。详言之，权力清单是行政机关推动规范行政体制改革的产物，在相关政策文件中并没有涉及各级人大及其常委的规定。虽然有的地方如武汉市将权力清单交由人大常委会审议或备案，也有一些学者建议交由地方各级人大通过成为法律，但一定要认清权力清单制度的初衷是行政系统内部的控权机制。如果动辄将行政机关的创新措施都需要地方人大及其常委会确认，那么县级或者有的市级人大及其常委会没有立法权，同时宪法和法律都规定行政机关依法有权对如何行使权力做出具体规定。观点二是认为权力清单属于规范性法律文件。这种观点认为权力清单是地方各级政府机关对现行有效法律的清理，内容涉及行政权力的配置和运行，并且可以普遍反复使用，是立法或准立法活动，属于行政规范性法律文件。[3]就这种观点而言，如果将权力清单定为行政规范性法律文件，那么行政规范性文件种类繁多，太宽泛，在实践中缺少可操作性和针对性，并且大多是规范行政相对人的规定，具有约束公民的法律效果，显然与权力清单的规范对象只是行政机关及其工作人员不一样。观点三是权力清单属于政府信息的主动公开。这种观点认为权力清单的内容主要包括行政权力的基本信息，属于《政府信息公开条例》第9条规定的行政机关应主动公开本机关的机构设置、职能、办事程序等情况。各级政府权力清单就是将行政组织信息向不特定相对人公开。[4]就这种观点而言，虽然《政府信息公开条例》第9条规定行政机关应主动公开相应的组织信息，如果将其定位于政府信息，则不能够全面包含权力清单的内容，并不能反映出在现有行政组织法模糊和行政程序法缺位情况下的规范功能。此外，权力清单的制定也是行政权力、程序、责任的确定，很多内容并不是法律所规定的，这也超出了政府信息所能承载的范围。尤其是在行政组织法不明确的情况下，权力清单还承担着简政放权和全面深化改革的功能，这并不是政府信息所能涵盖的。观点四是认为权力清单只是推进简政放权的行政措施，并不能上升到规范层面，甚至认为它与民主法治国家的限权原则相违背，没有法律依据和超越法律规定。[5]就这种观点而言，权力清单制度在我国具有坚实的法律和实践基础，与负面清单的法制机理相类似，推进权力清单是将我国的简政放权纳入规范轨道上，可以是说我国法治政府模式的创举，甚至在一定程度上填补了行政法律的漏洞，弥补了法律规定的缺失，对规范行政权力的配置和运行都起着非常重要的作用，并非简单的行政措施所能够涵盖。

二、作为行政规则的权力清单

权力清单是行政机关为整合、清理和解释法律法规而制定的对自身具有普遍约束力和广泛适用性的规定。虽然权力清单不具正式法律形式，但作为法律、法规和规章的实施手段和介导，与它们共同构成了我国行政法律的规范体系，甚至提供了比法律、法规和规章更具有可操作性的指引性规则。权力清单的法律地位必须考虑法源、权力分立及法律保留等法理，并容纳到法律体系框架内，符合发展实践和考察制度初衷。（一）权力清单是行政机关单向制定的自制规范。行政权力的规制是法治中国建设的关键，但现阶段行政权的“他制”机制实效并不乐观，行政诉讼仍然困顿。权力清单通过一定程序实现各项权力的公开透明，既可以让行政机关更加积极慎重对待权力和责任，也可以更好消除公众对行政权力滥用的顾虑。同时，行政权力的扩大也要求行政机关创新自制形式。权力清单是行政系统的自律性约束，是对行政机关违法和不当行为的自我控制和提前预防。很多地方政府规定权力清单对行政机关具有实质约束力，主要功能在于指引行政机关及其人员如何具体地行使权力和执行法律。（二）权力清单是基于行政职权制定的一般抽象文件。行政系统内的层级领导和指挥权使上级行政机关可以要求下级行政机关推进自我规制措施。对于权力清单，除个别地方政府制定规章进行了明确规定外，其法律依据在于行政机关的职权或权限。地方各级政府是按照国务院和上级政府的要求而制定权力清单。同时，条块分割的行政体制致使上下级行政机关具有复合依赖关系，权力清单则促使行政机关重新检视行政权力关系，并通过内部激励、评议考核和责任追究等机制实现。（三）权力清单是维护客观法律秩序的规范性文件。虽然法律法规规定了很多行政权力规范，但其实施和细化仍然需要行政机关制定相应的具体规则。行政机关在制定权力清单过程中通过行政权力的保留、取消、下放、转移和整合优化行政权力配置，确立行政权力运行流程，完善行政权力衔接机制，推动行政权力标准化进程，明确了行政权力的主体、职能、权限、程序和责任。这既符合行政法治的一般原则，也遵循法律法规的立法意旨，并没有超越限度。职权法定是现代行政法的基本原则，《立法法》明确规定我国的法律渊源有法律、法规和规章，权力清单受其规约，遵循法律优先和法律保留原则。《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”权力清单制定过程中发现有的行政权力应该废除或调整的，应通过法定程序和机制向人大及其常委会提出修法建议，坚持立法先行。我国行政组织法并不完善，有些权力清单依据来自“三定”方案和规范性文件，未来应抓紧制定相关法律，不能将红头文件作为权力清单依据。一般来说，行政法律法规都是将行政机关的职权、权限、行为、程序和后果等分开规定，并且分散在各种法律法规中，而权力清单则将单一权力的配置、运行及其后果集中规定，包括行政组织规则、程序规则、行为规则和监督规则的属性，符合主体、行为及后果的法律规范构造，贯穿了整个行政权力配置及运作过程。“目光在事实与法律规范之间‘来回穿梭’”，是法律适用的普遍特征。”[6]296可以说，权力清单就是具体的事实与抽象的法律、特定的权力与分散的规范往返回顾的媒介，也是行政机关实施法律和履行职权的重要手段。（四）权力清单是规范行政机关内部秩序的规则。权力清单不对外直接发生法律效力，而是规范行政机关内部秩序及运作，主要约束行政机关和行政人员，并通过行政机关内部激励机制来实现。权力清单的规范对象仅限于行政机关及其人员，对外并没有直接规范约束力，不能修改和创制法律未明确规定的权利和义务。然而，权力清单的规范可间接延伸至行政相对人，通过说明理由等,久而久之可能产生习惯法上的效力，如果没有正当理由，一旦行政机关不遵循,则违背了行政法的平等原则和信赖保护原则。[7]因此，权力清单实际上是行政机关基于行政职权单向制定的对内具有法律效力并维护客观法律秩序的自制规范，符合法律法规的精神，未创设新的法律关系。可以说，权力清单的主要规制对象是行政机关，在我国现行规范体系中是行政规则或内部规范性文件的新形式。鉴于我国实务界并没有专门界定内部规范性文件的法律概念，理论界也莫衷一是地有“内部规范性文件”“非立法性规则““行政规范”“行政规定”和“行政规则”等概念，德日等国以及我国台湾地区则一般将其界定为与法规命令区隔的“行政规则”，所以本文也采用此概念；那么，所谓“行政规则”是行政机关根据职权颁布的规范机关内部制度及运作，确保行政权力运作秩序，对外非发生直接法律效力的一般抽象性规定。行政规则只是适用于行政机关内部，不直接规范行政机关和民众的法律关系，大致可以分为组织性规则和行为导引规则，权力清单则介于二者之间，但偏向组织性规则，即多是规范行政机关的事务分配、业务处理方式及流程等。任何法律法规不可能巨细靡遗，一些细节性、技术性、权宜性事项必须由实施机关具体规定。权力清单作为行政规则是对法律规范的具体化和补充化，甚至可以填补法律存在的漏洞，不断进行自我检查、自我调适、自我纠错和自我完善，坚持行政权力的合法性、合理性与实效性相统一，实现行政权行使的统一性、平等性和公开性，与相关法律法规的清理和完善形成良性互动关系。总体来说，权力清单介于软法和硬法之间。它作为内部规范性文件基于领导权和指挥权对行政机关及其人员具有强制性，一旦颁布就对行政机关具有执行力和约束力，否则就可能受到行政处分，具有硬法的特征。然而，权力清单并不是《立法法》和《行政诉讼法》等规定的法律渊源，在做出行政行为时只能起到指引和参照作用，并不能直接拘束行政相对人，对其他国家机关包括人民法院也没有拘束力，只能将其归入软法的范畴。[8]216同时，权力清单介于行政组织法与行政作用法之间。行政组织法主要是规范行政机关内部运作，多适用于行政机关内部，而行政作用法则以对外施行为主，规范行政机关与相对人的法律关系。[9]权力清单通过梳理分散在各个法律中的职权配置及其业务规程，明晰各个行政机关的管辖、权限和任务，并完善行政关系的衔接机制，具有组织法的性质；同时也明确规定了行政行为类型、流程、监督及责任等，包含了职权和职能行使的内容，实质上是对外实施法律的依据之一，也具有作用法的性质。

三、迈向规范化的权力清单

权力清单将法律规定的权能细化和流程化，在行政自主和法律支配之间做出一种妥协性安排，目的在于对行政权形成法定自我约束，维持法律秩序的统一性，具有规则主义和行政自制的双重品格。然而，权力清单制度在实践中要进一步厘清规范边界，以强化规范性、严肃性和权威性，推动其法制化进程。（一）权力清单的规范基础。权力清单作为一项制度创新，需要规范基础提高权力清单的正当性。具体来说，它主要有以下三个方面。1.权力清单符合法安定性特征。法安定性首在稳定性、明确性和可预期性，然而涉及行政权力的立法繁杂多样，内容错综复杂。权力清单可以达到行政权规范的集合化，弥补成文法模糊化的缺陷，限缩行政人员的自行解释空间，实现立法控制的具体化，提高法律的可操作性，规范行政权力关系，厘清行政权力边界。2.权力清单符合我国宪制体制。我国是人民代表大会制度，行政机关是同级人民代表大会及其常委会和上级行政机关的执行机关，可以根据法律法规，实施行政措施，颁布行政决定、命令，各级政府具有立法权或规则制定权。我国80%以上的法律法规是由行政机关实施的，行政机关在法律框架下具有一定的自主性，权力清单是行政机关执行法律的制度创新。行政机关是行政技术和政策专行，制定自制性规范更符合权力分立的根本点，并应对复杂的行政任务，提高行政效率，推进行政自我治理。3.权力清单符合程序正当原则。正如英国著名行政法学家威廉•韦德所说：“程序不是次要的事。随着政府权力持续不断的急剧增长，只有依靠程序公正，才可以变得让人可以容忍。”[10]94程序正当是法治的基石，权力清单的制定由部门梳理、专家论证、公众参与、合法性审查、提请审议等程序组成，即由地方政府牵头，相关职能部门负责具体工作，经过各个环节不断协商确认，专家参与咨询和起草，后由编制部门审核和法制机构合法性审查，并最终由各级政府以“通知”的形式对外公布，同时公众参与程度不断提高。这可以融合知识、信息和理性，聚合不同主体的意见，化解价值冲突，进行反思性整合，保障权力清单的权威性、专业性、正当性和合法性，从而提高可接受性。[11]4.权力清单法律保障机制已经开始建立。法律具有一定的滞后性，权力清单制度起初主要是政策推动，但逐步走向法制化进程。有的地方已经开始制定相关法规或规章统一其制定、运行、监督和动态调整等事项，既有综合性规章，如内蒙古的《行政权力监督管理办法》和安徽省的《政府权力运行监督管理办法》，也有专门的规章，如湖北省的《行政权力清单管理办法》。（二）权力清单的规范类型。一般来说，行政规则主要分为组织性、裁量性、解释性和替代性规则。权力清单是行政规则的综合化和聚合化，是行政权力的全方位过程控制机制，作为一种全新的规则技术具有多种面向，并不能明晰地归到既有类型划分。权力清单主要包括行政权力配置规整、运作规程和责任界定，通过梳理仍然可规范类型化，进行体系化的整理与检讨。根据制度实践，按照不同标准可以将权力清单的规范分为以下几种。1.按照内容可以分为组织性规范和作用性规范。（1）组织性规范是指关于行政机关内部权限、事务分配和业务活动等一般性规定，包括权力配置、作业流程和作业方式等，职权流程再造，减少办事环节，优化内部流程，建立衔接的工作机制，如各级行政机关在审批权限上的分工，它并不影响行政相对人的权利义务，属于纯粹行政机关内部事务。（2）作用性规范则是指对法律法规的解释、事实的认定、责任的明确等涉及行政权力运用之一般规定，包括程序规范、行为规范和监督规范等，贯穿行政行为的始终。2.按照权限可以分为解释性规范和创制性规范。（1）解释性规范是为了阐明法律法规的原意，不能超出法律规定的文义内容，是法律法规的具体化，从而提高精准性和可操作性。同时，行政机关依据职权或法律授权可以对法律缺失但又需要规范调整的事项进行具体规定，如有的权力清单规定了具体流程图等。（2）创制性规范是基于行政机关有专业、高效、灵活和技术等优势，对法律法规授权规定、任意性规范或不在法律保留范围内的事项自行制定、补充适用的相关规范，以弥补相关法律的空白或不足，建构行政权力的完整规范体系。当然，创制性规范要在法律框架下对行政相对人有利，不能增设义务和创设法律没有规定的限制，在制定和实施过程中需要审查相关内容的合法性、合理性和必要性，防止行政机关设定权力。3.按照性质可以分为羁束性规范和裁量性规范。（1）权力清单作为行政自制规范，羁束性规范是主体，将相关法律内容细化和运行流程化，明确行政机关的权力边界，禁止行政权力恣意行使，实现行政权力的法律治理。（2）裁量性规范是赋予行政机关在法律框架内酌情处理的权力，根据立法意图、比例性原则和实践经验对法律规定的范围细化，并划分相应的程式化标准，甚至规定脱逸条款、例外条款和兜底条款，让行政机关有一定的裁量幅度和判断余地，根据具体情况进行，避免过于僵化，实现个案正义和行政正确。（三）权力清单的规范效力。国务院和地方各级政府为推进权力清单制度建设，强调权力清单的规范效力，甚至要求清单之外无权力，如总理强调“清单之外的，一律不得实施审批”。这种表态并不是说权力清单制度要取代法律法规，只是为了推进简政放权，厘清政府、市场和社会的边界，促使行政机关彻底清查行政权力，实现层级全覆盖、部门全覆盖和领域全覆盖的重要措施之一。同时，权力清单经过严格而正当的程序制定，几近行政立法程序，并需要法律法规的审核确认。如果有的行政权力没有进入清单，要么是其长期处于休眠状态，要么是不符合全面深化改革要求，要么是与其他法律法规相冲突，在审查认定确实是法定权力后，可以通过兜底条款或动态调整机制纳入。这并不是架空法律法规，而是作为法律法规的补充。当然，行政机关在行使权力过程中遇到具体情况如果严格按照权力清单就会出现违法或显失公正的情形，可以基于正当理由、有效的证据和批报程序脱逸权力清单的具体拘束，直接诉诸法律法规酌情执行。因此，权力清单不是法律渊源，但仍然对行政机关具有规范效力，行政机关会通过内部考核机制进行约束。权力清单是作为行政自制规范，必须遵循法益等同性原则、明确性原则和禁止再授权原则，并且不得与法律法规相抵触，不得增加法律的限制，或替代法律法规。德国行政法学者毛雷尔认为：“大量的行政规则都规定行政机关及其工作人员如何在外部领域针对公民执行任务。通过行政机关适用，行政规则具有事实上的外部效果。”[12]591权力清单只对行政机关及其工作人员具有法律约束力，如果不按照权力清单行使行政权力，没有涉及权限的话就只能作为对相关人员进行惩戒的依据，并不构成行政违法问题。当然，如果违反权力清单的裁量性或解释性规范，则可能影响行政行为的法律效果，从而构成行政违法。当然，行政相对人并不能以行政行为违反权力清单而主张行政违法，而是因为违反权力清单即不符合信赖保护原则和平等原则。因此，行政机关可依权力清单进行法律解释、事实认定和说明理由，为相关行政行为寻找合法性和正当性支持，通过约束行政机关从而影响行政相对人，对内产生直接法规范力，而对外只是一种间接影响力。换言之，行政机关按照权力清单进行行政活动逐渐产生行政惯例，基于行政自我拘束原则或平等原则无正当理由不能对相同或类似案件差别待遇。如果一旦没有按照权力清单实施法律，行政相对人可以提起行政诉讼。虽然权力清单并不是法律渊源，对人民法院并没有规范意义上的约束力，法院如要适用的话，一方面应该按照行政自我拘束原则和平等原则适用权力清单，一旦违背则成为违法的依据，另一方面则可以根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》、《行政诉讼法》第53和64条以及《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第21条对被诉具体行政行为所依据的权力清单进行审查，如果合法、有效并合理、适当的，应承认效力并认定为合法的依据，并在裁判理由中评述。

总之，权力清单是一种法律框架下的行政自我规制，追求的是行政机关的自我约束、自我建构和自我调适。目前，学界对权力清单多是从公共管理的视角进行研究，应重视权力清单制度的法治化，逐步厘清权力清单的相关法律定位问题。权力清单研究不能从严格的规则主义法治观出发，而应该重视功能主义法治观，坚持实质主义法治。当然，权力清单制度以法制化为导向，与其他措施相协调，把握其性质、功能和方式非常重要。

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作者:左文君 叶正国 单位:1.中共武汉市委党校 2.武汉大学