正当防卫相关法律问题分析

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摘要:在2018年8月27日晚发生的昆山砍人案中，刑事侦查机关最终以骑车男的行为属正当防卫而做出不起诉决定，由此引发了社会各界对该事件涉及的相关法律问题的讨论。笔者以现行法律规范为基础，结合本案事实，对当下社会各界热议的正当防卫行为的法律概念、构成及认定进行了详细分析与探讨，同时以本案的最终处理结果为出发点，对当前我国以审判为中心的司法制度改革提出了建议。

关键词:正当防卫;防卫过当;特殊防卫;司法审判制度

一、引言

2018年8月27日晚，江苏省昆山市顺帆路震川路口发生的宝马男手持长刀砍骑车男反被骑车男砍死的案件，引起社会广泛关注。该案中，宝马男手持长刀砍人，骑车男在躲避过程中捡起宝马男掉落的长刀反击并致其死亡，骑车男的行为是正当防卫、防卫过当还是故意伤害致人死亡？

二、正当防卫的概念及构成要件

（一）概念。正当防卫这一概念源于大陆法系，我国刑法第二十条对正当防卫行为这一概念下有明确的定义，根据该条规定，成立正当防卫行为的五要件可进一步明晰为：1．起因要件：不法侵害现实存在；2．时间要件：不法侵害正在进行；3．主观要件：具有防卫意识；4．对象要件：针对侵害人防卫；5．限度要件：没有明显超过必要限度。本案中，判断骑车男的行为是否属于正当防卫，应一一分析其是否满足正当防卫的五个构成要件，下面笔者对以上要件进行逐条解析，并对第五个要件“是否明显超过必要限度”进行着重论述：（二）正当防卫的构成要件。1.起因条件。本案起因是由于宝马车违规变道，视频中自行车驾驶人在非机动车道骑行，宝马车突然压过白色实线，违规驶入非机动车道，险些与自行车驾驶人发生碰撞（此时宝马男已涉嫌违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条、第三十七条、第四十四条），随后宝马男对骑车男进行殴打，后宝马男返回宝马车取出一把砍刀对骑车男砍击，从殴打至砍击阶段不法侵害程度不断上升，符合正当防卫的起因条件。2.时间条件。现有部分观点认为在宝马男逃跑时，就已经丧失了“不法侵害正在进行”这一正当防卫的时间条件，认为骑车男的追砍行为不属正当防卫而属于事后防卫（指对已经结束的不法侵害行为实施防卫行为），笔者不赞同此观点，笔者认为骑车男的追击行为仍符合正当防卫的时间条件。理由如下：（1）宝马男逃跑不能认定为“不法侵害行为已经结束”。本案中宝马男逃向宝马车意欲何为？其究竟是是单纯的想逃跑还是想跑回车上继续拿武器进行侵害、或是企图开车碾死骑车男？依据当时的情况任何人都无法准确的判断和预测，因此不能认定“不法侵害行为已经结束”，实际上在宝马男逃跑时，骑车男受侵害的危险状态尚未解除，因此骑车男的反击行为在时间条件上仍属于正当防卫，不属于事后防卫。（2）时间条件上，骑车男反击时，仍处于先前现实紧迫的危险中，危险状态未曾中断，追砍行为应评价为正当防卫。根据刑法中“认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任”的行为认定方法，我们对本案中骑车男的反击行为进行分析认定：昆山市公安局警方通报“经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内宝马男连续被刺砍5刀，其中,第1刀为……死因为失血性休克”，客观层面上，骑车男的反击行为是在抢到砍刀后的极短时间内（7妙内）连续不间断的发生，这一时间段的并未与先前面临的现实紧迫的危险状态断开，因此，骑车男面临的客观危险状态未曾中断且尚未结束，其反击行为完全满足正当防卫中要求“不法侵害正在进行的”时间要件。3.主观条件。主观层面上，根据防卫意识必要说，“防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人处于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识”结合本案，骑车男面对宝马男的不法侵害进行反击，明显具有“与正在进行的不法侵害相对抗”的主观防卫意识，因为骑车男即使具有攻击对方的意识，也应首先肯定其具有防卫意识，因为面对危险时的攻击意识必然包含防卫意识，本案中，当宝马男脱离宝马车范围后骑车男未再追击的客观事实也应证了其整个的反击行为主观上主要是反击防卫意图。简言之，骑车男伤害宝马男的意识应当评价为：是为了达到防止宝马男返回车内再次取得武器和支援继续侵害的目的，是一种制止不法侵害的意识，而非一般的伤害意识。4.对象条件。正当防卫的防卫对象只能是侵害人本人。视频中可以看出，骑车男防卫对象是宝马男，防卫对象适格，并没有出现防卫对象错误的情形。5.限度条件本案争议的焦点在于限度条件上，视频中骑车男持刀反击后，宝马男已经逃跑，但骑车男仍然持刀追砍导致宝马男死亡，是否超过必要限度构成防卫过当？笔者认为，不属于防卫过当，而是属于正当防卫中的特殊防卫。

三、防卫过当与特殊防卫

（一）防卫过当。防卫过当，指“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”的犯罪行为。防卫过当的构成要件与正当防卫的前四个构成要件（起因条件，主观条件，时间条件，对象条件，）相同，其与正当防卫的唯一区别在于第五个构成要件——限度条件。因此，本案中判断骑车男的行为属于防卫过当还是正当防卫主要在于对其防卫行为是否超过必要限度进行判断，即判断骑车男的正当防卫行为是否明显地超出了有效制止宝马男不法侵害所必要的程度和范围。（二）特殊防卫。特殊防卫，指在对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为，特殊防卫无需承担刑事责任。根据特殊防卫的概念及刑法规定可进一步明晰出其构成要件为：（1）保护对象上的人身性。特殊防卫保护的对象仅指向人身安全,国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利均不属于特殊防卫的对象；（2）防卫对象的特定性。特殊防卫权指向的对象仅限于正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他同等严重危及人身安全的暴力犯罪；（3）防卫限度无限性。允许特殊防卫造成不法侵害人伤亡,即防卫行为与不法侵害的程度无需相适应；（4）防卫权的合法性。特殊防卫权是法律明文规定的特殊的私力救济手段；（5）防卫结果的免责。对不法侵害人进行防卫时,不管防卫人对不法侵害人造成何种后果,无需承担刑事责任。回归本案，争议的点在于骑车男的面对的不法侵害是否满足第二个构成要件（防卫对象的特定性），在笔者对此争议点进行论证前，我们先对防卫过当与特殊防卫权的关系进行明晰。（三）防卫过当与特殊防卫的关系。特殊防卫属于正当防卫的一种，因其防卫对象、防卫限度的特殊性而在《刑法》中单独列明，防卫过当不属于正当防卫，其与正当防卫的在限度条件上有本质区别。根据我国刑法对这两个行为概念的规定，构成防卫过当就不会再认定为特殊防卫，成立特殊防卫当然没有防卫过当，二者不存在法条竞合的情形，处理结果大相径庭，有此非彼。因此，在明确了两者的关系后，再进一步对该案中骑车男的行为性质进行认定和判断。根据现有证据和警方侦查结果显示，笔者认为骑车男的行为不成立防卫过当，不成立事后防卫，成立特殊防卫。1．骑车男的反击行为未超过必要限度，不成立防卫过当。首先，从防卫的必要限度与侵害导致的危险的相当性上看，骑车男的反击行为未明显超过必要限度。法律规定为“明显”地超过必要限度，即表明两个相同、相当的法益受侵害时相互间达不到“明显”超出的程度。宝马男先是会同同伴对骑车男进行殴打，此时危险程度上升到侵害身体健康权法益的程度，一般可能造成骑车男轻伤、重伤，后宝马男从车中取出砍刀不断向骑车男砍击，此时的危险程度已经上升到侵害骑车男生命健康权的程度，法益侵害的上限已经达到顶点，随时可能造成骑车男轻伤、重伤甚至死亡。基于此，骑车男的防卫限度也相应的扩大，为有效制止宝马男对自己生命健康权法益的不法侵害行为所采取的防卫行为的必要的程度、范围也相应的扩大到同等法益损害的程度。骑车男防卫的性质（造成宝马男生命健康权损害）、手段（手持砍刀砍击）、强度（危及生命安全）并未超过宝马男法益侵害的性质（造成骑车男生命健康权侵害的危险）、手段（手持砍刀砍击）、强度（危及生命安全），因此骑车男的反击砍击行并未超过必要限度，且结合警方的通报中经法医鉴定表明宝马男死因为失血过多休克性死亡，也能应征宝马男的砍击未达到当场致命的程度，因此防卫行为损害法益的限度未达到“明显”超过侵害行为侵害法益的危险程度，不成立防卫过当，该行为仍属正当防卫。其次，骑车男有效反击7秒后，再进行的追砍未造成损害，且当宝马男逃离宝马车范围后骑车男未再追击，仅将宝马男手机控制住以防止宝马男召集同伴施加报复，该客观事实有效地证明了骑车男的反击满足正当防卫的时间条件和主观条件（上文时间条件、主观条件中已着重论述，此处不再赘述），超过正当防卫时间要件后未再产生有效损害，不存在事后防卫的客观事实。实践中很多观点习惯于认为只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出“单纯制止”的范围，就属于防卫过当。笔者认为此观点大为不妥，第一，我国《刑法》第二十条第一款的表述是“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”，简单说，刑法认可了正当防卫对不法侵害的制止表现为对不法侵害人造成损害，即法律本身就对防卫行为赋予了施加侵害性行为的权利。第二，根据“正不得向不正让步的法律精神”，法律更注重保护受侵害方的法益。第三，根据逻辑常识可知，在一般情况下，要制止对方的暴力侵害则需施加更加严重的暴力，而不可能是比对方更为轻微的暴力。因此，认为超出“单纯制止”就属于防卫过当的观点实在是不可取。2．骑车男的反击行为成立特殊防卫。根据我国刑法对特殊防卫的规定，当所面对的现实紧迫的危险上升为与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这五种暴力程度相当的犯罪时，可采取无限防卫，不负刑事责任。结合本案，笔者认为防卫行为满足特殊防卫的第二要件“对象的特定性”，防卫对象仅限于对正在进行的与上述五种暴力犯罪相当的犯罪。理由如下：虽然我国刑法未对“行凶”一词未下定义，也未规定“行凶”行为的具体认定标准，但根据刑法解释方法，“行凶”的暴力程度和危险程度应与“杀人、抢劫、强奸、绑架”达到同等的严重程度，很明显本案中宝马男手持砍刀（警方侦查后通报：经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全场59厘米，刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具）连续对手无寸铁的骑车男的砍击行为完全达到了严重危及生命法益的暴力程度，如果骑车男一个躲避不慎完全可能被砍击中造成轻伤、重伤甚至死亡结果，宝马男的侵害完全能够认定为“行凶”行为，面对危险程度极高的侵害，骑车男此时有无限防卫权，在危险状态未曾中断和停止的情况下，在防卫的必要性一直存在的防卫时间条件内，其行为应当属于正当防卫。法律价值评判倾向性地体现，即“正可以高于不正”。我们知道，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。特殊防卫中，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的自身的法益就明显被法律判断为高于侵害人的法益，“不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上收到了缩小评价”。因此，本案中骑车男实施防卫行为时所保护的其自身的人身安全法益在法律价值评判中是高于宝马男的人身安全法益的，其特殊放防卫行为不属于防卫过当，不负刑事责任。

四、基于本案对我国立法，司法，社会影响层面的重大作用，笔者提出以下建议

因笔者上述分析论证的结论均是根据现有视频证据和警方立案侦查后的通报相结合，综合分析论证作出的，所以所做结论正如同现有的大多数观点结论一样，都受现有证据和警方侦查后通报结果的限制。因此，虽然本案的处理结果（认为构成正当防卫中的特殊防卫，不负刑事责任，决定不予起诉）与笔者认为骑车男构成特殊防卫不负刑事责任的结论一致，但对于本案的处理方式，笔者有以下异议和建议。1．立法层面、法律解释层面应以本案为突破口，高度重视并积极补正相应法律和司法解释规定的不完善。我国法律中缺失对特殊防卫中“行凶”一词的认定标准和细化解释，导致赋予司法人员的自由裁量权过大，立法机关和法律解释机关应给予高度重视，针对该案反映出的我国现有法律规定的不足进行完善。2．司法层面，现我国正处于以审判为中心的诉讼制度改革攻艰期，不仅应强调“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，还应强调遵循“违法必究”的社会主义法制建设基本方针，对于本案骑车男的行为定性及是否入罪存在巨大争议的情况下，应当进一步强调通过司法审判进行法律评价和裁判的司法审判的权威性和公正性，司法不能受舆论的干预，不能在本案影响重大的情况下未经公开审判即草率地做出有罪无罪的认定结果，而应当在审判活动中进行案件事实的认定和查明，对涉案行为进行全面评价。再者，举证责任方面，根据我国《刑诉法》第三十五条规定，辩护人主张被告人的行为属于特别防卫的，即应提供相应证据来证明。而本案中，相关证据并未经过法庭质证即被警方单方面认定具有足够的证明力。试想，如果庭审中经过质证的基本证据足以证明被告人是故意杀人(或伤害)，那么被告人及其辩护人即便提出特别防卫的辩护理由，但只要其未承担与其主张相对应的举证责任的，法院也不应认定成立特殊防卫，我们也不能完全排除会是此种情况。假设，如果现实中仅因为司法机关无法收集到证明被告人是特别防卫的证据而作疑案处理，或者在证明成立特殊防卫的相关证据证明力力未必充分的情况下，司法机关迫于舆论压力而做出特殊防卫认定，决定不起诉，必然会破坏司法地公正性，公正司法不应受制于舆论。3．社会影响广泛性层面，因社会各界广泛关注，应借此传递出法律对正当防卫行为的价值评价，可通过法院公开审判后将此案做为指导性案例对司法裁判活动进行引导，不仅有利于规范司法层面对类似正当防卫案件做出正确的认定和裁判，更有利于社会公众对正当防卫行为的认识，有利于公众在不能及时得到到公权力救济时采取合法防卫手段对人身安全进行有效的私力救济，同时有利于对于犯罪分子形成有力地震慑。

五、结语

综上所述，笔者根据现有证据，认为本案骑车男造成宝马男死亡的行为应当认定为正当防卫中的特殊防卫，不负刑事责任。虽然最终司法机关的处理结果与笔者论证结果相同，但笔者对其未经司法审判即做出最终不起诉决定的这一处理方式提出异议和建议，不论在立法层面，司法层面和社会价值引导层面，经法院公开审判依法作出裁判所带来的积极意义远高于本案现实中的处理方式带来的影响。

参考文献：

[1]李本灿、姜睿雅．正当防卫问题新论．中国刑事法杂志．2013(7)．

[2]张一武．浅谈防卫时间及主观条件的完善．中国检察官．2018(22)．

[3]江耀炜．正当防卫之不法侵害的司法认定:客观条件的主观标准．刑法论丛．2018(1)．

作者:王木蕾 单位:广东伟伦律师事务所