代孕协议法律效力研究

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摘要：代孕协议的效力认定，在我国学术界和司法界引起了极大的争议。从本质上说，代孕协议系法律行为的一种类别，因而在效力认定上其可适用法律行为的效力理论。传统观点认为，代孕协议因违背行政规章或公序良俗原则而被认定为无效。此观点从表面上看似乎符合法律行为的效力理论，但是从实质而言，却背离了立法的精神要义以及社会的实际情况。事实上，代孕协议不仅符合法律行为中的合法性要件，而且也不违背公序良俗原则的内涵要求。假使对代孕协议的效力予以否认，那么将会给代孕协议的双方当事人带来不可预期的风险。因此，在未来的司法适用以及可能的立法修订中，必须明确承认代孕协议的效力。

关键词：代孕；代孕协议；法律行为；公序良俗；生育权

随着人工辅助生殖技术的不断发展，代孕正成为解决不孕不育问题的技术选择。由于其产生的时间晚于人工授精、试管婴儿①，且涉及的主体多元，因而带来的社会伦理问题与其他人工辅助生殖技术相比更为突出。虽然在我国现有的语境下，代孕是医疗机构禁止实施的技术，但是却不能以此否认其在社会中的客观存在。从某种程度来说，代孕技术在地下市场获得了畸形繁荣。由于法律未对代孕行为予以规制，因此由代孕引发的纠纷层出不穷。从整体上看，代孕纠纷一般集中于代孕子女的亲权确认以及代孕女性的利益维护方面，其产生的根源在于，立法未明确规定代孕协议的效力。

一、代孕协议效力之研究现状概述

作为界定代孕当事人权利义务的依据，代孕协议的签订成为实施代孕的前置性程序。由于立法对代孕协议规制的缺失，致使代孕协议在某种程度上沦为给予代孕当事人心理安慰的一纸空文。这不仅使代孕当事人的利益处于法律保护的真空状态中，而且也给司法适用带来了难以解决的困境。为此，国内外不少学者针对代孕协议的效力进行了专门研究，力求能为上述困境的解决提供方案。在国内的研究中，不少学者认为，代孕协议应被赋予一定的效力，但具体效力的适用方案又有所不同。例如，余艳清在《代孕合同之法律问题探讨》中认为，代孕协议的有效应仅限于完全代孕的情形。吴国平在《“完全代孕”协议的效力及其法律规制》中认为，代孕协议虽为有效，但是其中的亲子关系认定应不依协议实施。而杨彪在《代孕协议的可执行性问题:市场、道德与法律》中则认为，亲子关系等人身关系认定也可依代孕协议执行。肖华林在《代孕合同之法律问题探微》中认为，代孕协议的效力应依具体情形的不同而分别认定。同时，也有部分学者认为，代孕协议不应被赋予效力，例如，梁慧星在《市场经济与公序良俗原则》中认为，代孕协议违反公序良俗，故不应赋予其任何效力。葛飞鹰在《“借腹生子”科技挑战法律与道德》中认为，代孕协议有损人格尊严，将人贬低为物，故其应自始无效。刘长秋在《代孕规制的法律问题研究》中认为，代孕本身不具有合法性的基础，故以此而产生的代孕协议也不应被赋予效力［1-7］。在国外的研究中，代孕协议效力研究主要集中于美国的“M—BABY”案中。不少学者以此认为，代孕协议应被赋予效力。例如，罗克珊在《女权主义的法律冲突》中认为，代孕协议等同于收养协议，既然收养协议有效，那么代孕协议也应具有效力。唐纳森在《怀孕的要素：代孕母亲行为规制》中认为，身份可以依据协议来进行约定，现行立法诸如结婚，无不是通过协议来确定身份，况且代孕协议签订时双方当事人的地位平等，代孕女性并不会被剥削，因此应承认代孕协议的效力。安德里亚在《家庭法和女性权利》中认为，假使否认代孕协议的效力，那么代孕女性将无故为母，这违背了女性的利益。同时，亦有学者认为，代孕协议不应被赋予效力。例如，凯伦和达拉内在《女权主义理论与代孕母亲的实证研究》中认为，代孕协议容易使妇女和儿童沦为商品，因而不应承认其效力［8-11］。总体而言，在国内外现有的研究中，对于代孕协议的效力认定观点各异，分歧较大。现有的研究成果虽然提出了代孕协议效力认定的不同方案，但是在成果中本质研究缺乏，也即鲜有成果从代孕协议的本质研究其效力。故此，本文试图从代孕协议的本质出发，对其效力根源进行挖掘，以求证代孕协议的有效性。

二、代孕协议之本质

代孕协议的签订是实施代孕不可或缺的前提条件，几乎所有的地下代孕机构都要求当事人在实施代孕时签订代孕协议，以避免日后可能产生的纠纷②。然而，由于立法未对代孕协议的效力予以明确规定，因而其在事实上沦为给予当事人心理安慰的一纸空文。从司法实践的案例来看，代孕协议的内容一般集中于委托方与代孕女性权利义务的约定上，其主要目的在于确认代孕子女的亲权以及代孕女性的酬劳，而这本身也是代孕纠纷产生的根源所在③。从表征上来说，代孕协议存在着双方当事人、标的等合同构成要素，因而依传统见解其应被视为合同法上合同的一种类别，对此有学者认为其是委托合同［12-13］抑或是租赁合同［14］等有名合同。不可否认的是，代孕协议与委托合同等有名合同在某种程度上的确存在着相似性，但这并非就此得出代孕协议即属于该类合同的结论。与合同法中有名合同所不同的是，代孕协议的根本目的在于确认代孕子女的亲权归属，其主要调整的是人身关系。而其中所涉及的财产利益，不过是亲权确认的衍生品，这类似于遗赠抚养协议所关涉的财产利益。在此种类型的协议中，人身关系处于首要地位，财产关系则处于次要地位，此种利益位阶的安排源于康德哲学中人只能作为目的而不能作为手段的道德律令。由此可见，一旦协议关涉人身关系，那么人身关系即成为协议定性所要首先考量的因素，在此意义而言，关涉人身关系的协议可称为身份性合同，以与财产性合同相区分。有学者依据调整关系的不同，将契约分为三种类别，即债权契约、物权契约以及亲属契约［15］。前两者属于财产性合同，后者则为身份性合同。我国合同法主要对财产性合同予以调整，这一点在《合同法》第2条中得以印证。依据该条规定，合同法仅适用于债权、物权等财产性合同，对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的合同，则适用其他法律的规定。由此可见，合同法中所列明的有名合同，均应归属于财产性合同的范畴。而主要体现身份关系确认的代孕协议，则不可能属于有名合同的任何一种类别，将其归入有名合同的做法，不过是脱离实际的臆想。从结构上来看，代孕协议以双方当事人意思表示的达成为核心，可以剖析为两个组成部分，即当事人与意思表示。这实质上与法律行为的构成要件相契合。一般而言，法律行为主要是指民事主体作出的意图发生一定法律效果的意思表示行为，“民事主体”与“意思表示”是其成立所不可或缺的要件［16］。就此意义而言，代孕协议本质上是一种法律行为，也即法律行为是其抽象化的表现，民事主体系指代孕协议的委托方及代孕女性，而意思表示则表现为代孕协议签订中的相互协商。从另一方面来说，代孕协议与合同法中的合同具有本质上的一致性，两者均系法律行为的具体化表现。值得一提的是，此种一致性，并非隶属关系，而应被视为并列关系。基于此，隶属于身份性合同的代孕协议虽不为合同法所调整，但其在适用规则上与合同法规则并无不同。正如有学者所言，身份性合同不适用《合同法》，并非意味着其与财产性合同在规则上各行其是，由于两者存在着双方法律行为之特点，因而在适用上具有一致性，之所以不在合同法中对身份性合同作出规定，不过是为了表明，身份性合同属于特殊的双方法律行为（契约）［17］。

三、代孕协议之效力分析

代孕协议与财产性合同在本质上的一致性，决定了其在效力认定规则的适用上与财产性合同具有相似性，此为法律行为的应有之义。依据法律行为的效力理论，法律行为的生效要件主要包括行为人具有行为能力、行为人意思表示真实自愿、标的合法以及不违反公序良俗［18］。这一理论再次为2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》所确认④。作为法律行为的一种类别，财产性合同的效力认定难以脱离效力理论的范畴，《合同法》第4条、第7条、第9条、第52条的规定，几乎是法律行为效力理论在财产合同领域中的再现。在当前的法律体系中，虽然未对身份性合同进行专门立法，但是规定身份性合同的部门法并不鲜见。在这些部门法中，对于身份合同的效力认定，亦逃不出法律行为效力理论的范畴⑤。因此，在法律未有明确规定代孕协议效力的情境下，似可采用法律行为效力理论对代孕协议的效力进行分析。由于在司法实践中，未出现代孕当事人不具备相应的民事行为能力以及意思表示不真实的案例⑥，因而本文所要探讨的代孕协议，其当事人一般均具备相应的民事行为能力以及意思表示真实。在此基础上，代孕协议效力认定所要解决的问题是，其是否合法以及符合公序良俗的要求。（一）代孕协议的合法性判定。从现有的立法精神来看，法律行为的合法性要件意味着其不能违背法律、行政法规等强制性规定。对于行政规章能否归属于强制性规定的范畴，曾在学术界引起很大的争议。但是，就目前的情况来看，将行政规章排除于强制性规定的范畴已成为共识，这主要是因为行政规章的制定者往往在自己制定的规则中塞入部门利益,使合同自由受到诸多不当干预，容易使刚刚萌芽的私法自治又陷入到行政规章的大海中［19］。而这一共识也为新修订的《民法总则》所确认。事实上，虽然《民法总则》第143条系在《民法通则》第55条的基础上产生，但是其在规定上更为科学合理。由于《民法通则》第55条仅将法律作为法律行为效力的合法性要件，因而如何解释“法律”，在学术界和司法界引起了极大的争议，也给司法审判带来适用上的困境。此次新修订的《民法总则》将行政法规引入法律行为效力的合法性要件中，即表明行政规章不应当被解释为法律，其中的法律与行政法规仅指全国人大和全国人大常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规［20］。这无疑限缩了法律的解释，在确保合同自由的同时有效地解决了司法适用的困境。在我国现有的立法体系中，法律与行政法规并不存在禁止代孕的条文规定。对于代孕技术的规制，散见于部门规章中。其中原卫生部2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》，在某种程度上确立了禁止代孕的价值立场。该规章的第3条规定：“……医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但是，这绝非意味着代孕协议的签订即违反了法律行为中的合法性要件。从制定主体与效力位阶来看，原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》仅属于行政规章，其在司法适用中并不能与法律和行政法规相等同，否则将造成立法目的的背离。因此，在现有的法律体系中，代孕协议并不违反法律行为的合法性要求。值得一提的是，在制定《人口与计划生育法修正案》时，其草案第5条曾规定禁止代孕的条款，但在正式通过的法律修正案中已将该条款删除。这无疑在间接上表明，我国法律暂时无意关闭实施代孕的大门。（二）代孕协议的公序良俗认定。公序良俗系公共秩序与善良风俗的简称，虽然在字面上公共秩序与善良风俗存在着差异，但从本质而言两者却具有内在的一致性。因而一般理论认为，在司法适用中区分公共秩序与善良风俗并无实益，两者虽然在字面意义上有区别，但却遵循相同的判断方法，导致相同的法律效果，故区分公序与良俗是个没有实践意义的问题［21］。这亦是立法将公序良俗作整体规定的原因所在。公序良俗的内容与一个国家的社会、经济、文化等因素密切相关，其在整体上具有抽象性与多变性。对其内容的认定，不仅同一时期不同法官的认定结果可能存在着很大的差异，而且同一法官在不同时期的认定结果也可能会有不同［22］。为了确保法的实效性，在司法适用中，一般引入类型化分析法或价值分析法来确定公序良俗的内容。就代孕而言，由于行政部门的严厉打击，故其不能在我国的医疗机构中实施，由此而转入地下进行。当纠纷产生时，当事人因此又怯于寻求司法救济，这直接造成关涉代孕协议效力的案例不仅数量少，而且争议大⑦。在此情境下，希冀通过类型化分析法来确定公序良俗的内容是否包含代孕协议并不具有科学性与可行性。为此，在代孕的语境中，确定公序良俗的内容必须引入价值分析法。价值分析法是公序良俗判定的一种重要方法，其要求在公序良俗内容的确定上必须结合社会上可探知认识的客观伦理秩序、规范、价值以及公平正义的原则来综合判断［23］。在此基础上，公序良俗相对确定的内容通常表现为特定时期特定地域中人们的“社会共识”［24］67。因此，判断特定行为是否违背公序良俗，主要看其是否会引起特定时期特定地域中的人们普遍的反感、厌恶。假使答案是肯定的，那么该行为即违背了公序良俗的要求。而之所以以“社会共识”为内容，主要原因在于，公序良俗的形成、发展及其变迁，离不开无数普通人的行为、习惯和思想观念，离不开他们长期的生活积累和历史积淀，因而在公序良俗内容的确定上必然离不开普通人的看法［25］。针对代孕行为在社会公众中的看法，有机构曾对此进行田野调查。一份由湖北社科院、长江商报、腾讯大楚网以及武汉荣泽企业公司联合开展的网上调查数据表明，仅有15.52％的被调查者认为代孕违反人伦并应予禁止，而认为应当试行代孕的被调查者高达54.02％［26］。另据一份调查数据表明，仅有37％的被调查者认为代孕违反社会伦理道德［27］。由此可见，代孕技术的施行并不必然违反“社会共识”，以公序良俗来否认代孕协议效力的做法实难令人赞同。在司法实践中，此种做法只能造成法官的个人价值在公序良俗中的独断专行，这不仅违背了公序良俗的内涵要求，而且也减损了法律的施行实效。值得一提的是，针对公序良俗判定上的分歧，有学者进一步提出了动机论，即以行为人的动机为标准，来判定行为是否违背公序良俗。在此要义之下，假使行为人的动机违反“社会共识”，那么行为人的行为即违背了公序良俗的要求［28］。在此基础上，有学者即认为代孕协议的签订在动机上违反了“社会共识”，也即进行代孕意在贬损女性的人格尊严，其实际上将代孕女性的身体视为一种可用金钱交换的生育机器，此无疑背离公序良俗之要求［7］69。贬损人格尊严诚然违反公序良俗的要求，但是并不能就此认为代孕在动机上即是如此。虽然代孕协议在某种程度上可能涉及金钱交易，但是这绝非意味着委托方将代孕女性视为一种生育机器。动机违反论实质上是反对代孕协议生效而作出的脱离实际情况的诡辩。事实上，即便从动机上来说，无论是委托方抑或是代孕女性，均存在着符合公序良俗的动机。首先，就委托方而言，其寻求代孕的目的并非特意贬损代孕女性的人格尊严，而是为了弥补其不能生育的缺憾。从某种程度上来说，不孕不育患者亦可归属于弱势群体的范畴，其寻求代孕不过是为了实现因身体缺陷而不能行使的权利，此动机正如失明患者对眼角膜移植的渴求，这在目的上并不具有可谴责性。虽然并不能排除委托双方均存在生育能力而仍寻求代孕的情形，但是从目前的司法实践来看，此种情形不过是学理上的臆想，在现实中并未发生⑧。司法者若以委托方的动机来否认代孕协议的效力，那么其结论将难令人信服。其次，就代孕女性而言，投身于代孕不仅没有违背其真实意愿，反而还在某种程度上实现了个人目的。事实上，代孕女性在进行代孕时并不认为自己是一种生育工具，其从事代孕往往存在着特定的目的。这诚如有学者所言，“女性在代孕时，不仅会实现自身的社会价值，而且也能实现自己的某种目的”［29］。从内容上看，这些目的并不违背公序良俗的要求⑨。代孕的本质不过是女性利用自身器官功能的表现，此正如器官移植的运用。既然器官捐赠移植并不违背公序良俗，那又何以单独认定同为器官利用的代孕违背公序良俗？可见，即便以动机论，代孕也没有违背公序良俗的要求，以动机论而否认代孕协议的效力着实令人费解。

四、代孕协议无效之弊端

前已述及，对于代孕协议是否应赋予效力，在我国仍存在着争议。虽然前述论证已表明代孕协议在事实上具备生效要件，但仍难以消弭部分反对观点。如有学者从效果论上否认代孕协议的效力，认为代孕协议无效所带来的收益远高于承认其效力［7］67-68。此种观点从表面上看不无道理，但从实质而言却选择性地忽视了代孕所带来的积极影响，其造成的结果只能是结论的片面性。为了印证效果论的片面性，笔者拟假设代孕协议无效，以此来发现在无效的情境下，将给当事人带来何种后果。（一）无效情境下代孕子女的后果分析。效果论的观点认为，代孕将可能使子女同时拥有遗传学父母、养育父母、孕母，在这些父母中将可能产生难以消弭的监护权冲突，以此而不利于子女的健康成长，违背了儿童最大利益原则，故立法应对代孕予以严厉禁止［30］。在此要义之下，代孕协议应无效。此种观点立足于儿童最大利益原则，目的在于为代孕子女的成长提供一个良好的环境，表面上看似乎言之有理，但是从实质而言，此种观点并没有提出确定代孕子女身份关系的方案，其思考严重脱离社会的实际情况。应该看到的是，即使我国禁止在医疗机构中实施代孕，代孕现象也仍在社会中客观存在⑩。在不孕不育症高发的现代社会􀃊􀁉􀁓，希冀通过公权力禁绝代孕不仅是不现实的，而且也是不可能的。效果论中禁绝代孕以确保儿童利益的观点，实质上忽视了代孕子女出生的事实。若以此来否认代孕协议的效力，那么因代孕而出生的子女将只能依据“谁分娩谁为母亲”的传统亲子关系认定标准来确立亲子关系。在此语境下，代孕子女将被视为代孕女性之子女。事实上，大多数代孕女性对于成为子女的母亲不仅没有心理准备，更没有经济和社会家庭上的准备［31］。在此情境下，代孕女性能否给予代孕子女一个良好的成长环境不无疑义。此种无视实际情况而否认代孕协议效力的做法，实质上是强求代孕女性成为代孕子女的母亲，这无疑体现了公权力对私法自治的过度干预。在代孕行为中，委托方愿意为子女的到来付出金钱、时间等要素，这至少表明，委托方比代孕女性更能为子女的成长提供良好的环境。可见，以儿童最大利益原则来否认代孕协议效力的做法，不仅在客观上没有解决子女的利益问题，反而还在一定程度上将子女置于一个不利于其成长的环境中。（二）无效情境下代孕女性的后果分析。效果论的观点认为，在代孕行为中，代孕女性往往处于劣势，将在人身和财产方面受到严重的剥削，因而立法不应承认代孕协议的效力［32］。诚然，在商业代孕中，代孕协议的双方当事人在经济实力上可能存在着差异，但差异并不能与剥削相等同。如前所述，代孕协议的签订系双方当事人意思表示一致所达成的结果，无民事行为能力人或限制民事行为能力人不可能成为代孕主体，因而代孕女性往往对代孕行为具有一定的认知能力。在此意义而言，代孕女性对于自身权益是否受损具有充分的认识。在代孕协议有效的语境下，代孕女性的利益得以受到代孕协议的保障，对其剥削无从谈起。即便在某种情形下其利益可能受损，也是其同意的结果。若论及代孕行为中的剥削，在现实社会中确实存在，而根源在于部门规章中的禁止代孕。其导致代孕只能依托地下的中介机构及医疗机构实施，这些机构往往缺乏监管及规范，导致代孕女性的利益难以得到保障􀃊􀁉􀁔。在代孕协议无效的语境下，当纠纷产生时，代孕女性往往陷入救济无门的境地，人身和财产利益遭到严重的损害。首先，在人身利益方面，主要表现为健康权受损。作为人工辅助生殖技术的一种类别，代孕与试管婴儿在人体运用效果上并无不同。然而，后者却为我国的部门规章所允许，这使其运用得以处在规范的监管之下，在此情境下女性的健康无疑得到良好的保障。但是，在禁止代孕的语境下，代孕往往转入地下实施，不仅缺乏相应的监管，而且也没有相应的技术实施规范。“辅助生殖技术治疗过程中会涉及不同患者的用药敏感度、手术风险等问题，如果没有严格的规范，会对妇女身体健康造成伤害。”［33］地下化的运作无疑使代孕女性的健康陷入高风险的境地。在代孕协议无效的情境下，即便代孕女性因此而健康受损，也难以依据协议而寻求司法救济。其次，在财产利益方面，主要表现为“付出≠收益”。当代孕子女不符合委托方的要求时，代孕女性往往难以获得约定的酬劳，在无效的语境下，代孕协议不具有执行力，此时，代孕女性即便向司法机关主张权益，也难以获得司法机关的支持，这意味着代孕女性辛劳十月的付出将一无所获􀃊􀁉􀁕。不仅如此，在无效的语境下，代孕子女仅能依据传统亲子关系认定标准而被视为代孕女性的子女，这无疑徒增了代孕女性养育子女的成本。可见，无效的代孕协议将使代孕女性的利益裸露在法律的保护范围之外，一旦出现纠纷，代孕女性将救济无门。（三）无效情境下委托方的后果分析。效果论的观点认为，在代孕行为中，委托方与代孕女性存在着地位上的不平等，委托方具有较强的经济实力，可以购买任何需求和服务，其可以根据个人意愿向代孕女性提出各种不合理的要求，由此代孕女性的人格尊严将遭贬损，因而必须否认代孕协议的效力［34］。此种观点实际上将委托方“妖魔化”，认为其需求是他人利益受损的根本原因所在。如前所述，代孕协议的签订是双方当事人意思表示一致的结果。纵使协议中可能存在管束代孕女性行为的条款，也是基于代孕女性同意的结果。在现有的语境下，委托方可能较之于代孕女性而言更具经济实力，但是并不能因此而得出委托方处于绝对优势地位的结论。事实上，之所以在社会中呈现出委托方与代孕女性经济地位不对等的情形，主要原因在于我国医疗行政部门对代孕行为的严厉打击，此举不仅导致代孕被迫转入地下实施，而且在间接上也抬高了代孕的价格，这使一部分经济不富裕的不孕夫妇难以寻求代孕。由此在代孕行为中，委托方的经济实力一般较强。此局面的存在，将可能导致代孕成为富人的一项特权，而穷人只能被迫“断子绝孙”［35］。反对代孕协议生效者所忽视的是，事实上，寻求代孕的委托方往往在身体机能上存在着欠缺。实施代孕的主要原因在于，女方部分或完全丧失生育能力，且其子宫完全丧失孕育胎儿的条件。从本质上来说，代孕的实施源于女性的不孕，代孕实质上是女性间的利益互换。在此意义而言，代孕并不存在性别上的歧视与压迫，其不过是为了一位妇女的利益而引导另一位妇女成为母亲［36］574。在此情境下，委托方并不会因为性别差异而忽视代孕女性的现实感受，由此对代孕女性提出各种不合理的要求无从谈起。代孕协议不生效力，不仅难以保障代孕女性的利益，而且从某种程度上来说亦使委托方陷入无助的境地。无效即意味着代孕协议不具有执行力，代孕女性即便违约，也无需承担任何责任。此举无疑增加了委托方进行代孕的风险，它使一些代孕女性获得违约的激励因素，以此来威胁委托方，要求其支付比签约时她同意接受的更高价格。代孕协议不具有可执行性，实质上是赋予代孕女性一种敲诈权［36］568-569。如前所述，患有不孕不育症的委托方本属于身体机能上的弱势群体，此种敲诈权的存在无疑使其雪上加霜，其在代孕中所付出的时间、金钱可能将付之东流。在此情境下，委托方是否还如反对代孕协议生效者所宣称的那样处于优势地位？由此可见，在代孕协议无效的语境下，将委托方“妖魔化”是不切实际的。

五、结论

综上所述，在我国现有的语境下，代孕协议并未违背立法的精神要义。之所以在司法实践中存在否认代孕协议效力的判决，主要原因在于司法者对代孕行为的误解与偏见。特别是在当前法律未有明确规定代孕行为的情形下，司法者面对代孕纠纷时往往无所适从。此时原卫生部等行政部门出台的有关禁止代孕的行政规章，无疑在间接上给予了司法者一定的裁判指引。表面上看，否认代孕协议的效力似乎是依法裁判，但从实质而言，在无法律条文明确规定禁止代孕的情形下，以行政规章取代法律的做法无疑是公权力对私法领域的粗暴干涉。“私法自治是整个私法体系的灵魂与核心，集中体现了法对私权及自由价值的维护与尊重，因而私法自治原则必须被置于至高无上的地位。”［24］74既然法律未有明确禁止代孕，且代孕并未完全违背现实社会群体的价值观念，那么司法者何以断然否认代孕协议的效力？否认代孕协议效力的做法不仅会降格私法自治的地位，阻碍社会经济的发展，而且也可能给代孕协议的双方当事人带来不可预期的潜在风险。事实上，即便在一些判决中存在否认代孕协议效力的情形，司法者在最终的判决结果中仍依据代孕协议的某些条款来确定双方当事人的权利义务􀃊􀁉􀁖，此举无疑在间接上表明，司法裁判并未完全关闭承认代孕协议效力的大门，对其中某些条款的事实承认正成为司法实践的一种做法。因此，本文认为，在现有的法律框架下，司法者在司法适用中必须立足于社会的实际情况，严格依据法律的精神，在裁判中不轻易否认代孕协议的效力。应该看到的是，法律规定的模糊性是代孕协议产生效力分歧的根源所在，而这一切又源于立法者的视而不见。民法作为一部人法，必须能回应人的现实需求。当前，虽然代孕不为行政规章所允许，但是地下代孕市场却畸形繁荣，不少不孕不育者为求一子而冒险寻求代孕，立法者不能对此现象完全漠视，将代孕排除于法律规制的范围外。这样代孕当事人的权益不仅得不到保护，而且也不利代孕子女的健康成长。故此，立法者必须对代孕行为予以重新审视。特别是就作为实施代孕的前置性条件的代孕协议而言，不仅事关代孕当事人的权利能否得以实现，而且事关代孕纠纷能否得以从根本解决，立法者对此更不应漠视，而应对其效力进行重新认张融：代孕协议的法律效力研究定，使其能发挥定分止争的效用。鉴于代孕协议的构成要件并未违背法律的实质精神，因此，本文认为，在未来可能的立法修订中，立法者应该顺应时代的发展，回应社会的现实需求，在法律中明确承认代孕协议的效力，以从根本上消除司法适用的分歧。

作者:张融 单位:湖南师范大学