效率违约适用性研究

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一、效率违约释义

效率违约的解释来自于理查德•A•波斯纳对“有效率的违约”的解释:“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出履行合同的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履行合同的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在的这种激励是应该的。”效率违约具有以下几个要素:1、效率违约必须以有效成立的合同为前提，且合同必须正在履行;2、合同当事人是合同存在履行的可能而当事人主观上选择不履行;3、效率违约的预期收益超过违约方履行合同的预期收益和守约方履行履行合同的预期收益;4、预期收益必须大于对守约方的违约损害赔偿。

二、效率违约引入我国的可行性分析

(一)效率违约并不与我国民法价值观念冲突。《民法总则》和《合同法》都规定了诚实信用原则。违约认为是一种违反诚实信用的行为。持这种观点的人认为法律与道德不可分割，违约即违反道德。但合同法应具有多元的价值取向，包括道德、自由、效率等等。仅从道德的角度考虑的效率违约不具有合理性。但合同是以设定权利义务来满足自己的需求为目的，效率违约的本质在于对“效率”的追求，节约社会资源，追求整体利益最大化。这与合同法的宗旨并不冲突。而是否违反诚实信用，要区分主观上是恶意还是善意，若是恶意不履行合同义务，必然是违反诚实信用原则。但在效率违约的情况下，违约方基于履行成本过高或有更好的缔约机会，同时，违约方主动承担守约方的损失，并不违反诚实信用原则。(二)实际履行和损害赔偿具有可替代性。现代社会商品在更为广阔的空间交换，市场上存在着多种同样或类似的商品，合同标的物具有可替代性使得实际履行本身也可以在市场上交易。一方当事人经过利益权衡认为违约对自己更为有利时，违约方可以购买守约方享有的接受合同履行的权利，再由守约方用出卖接受合同履行的权利的价款购买相应替代物。当交易实际履行没有造成社会整体利益的减损且减少了不必要的损失时，法律就应该允许。此时，合同实际履行就不具合理性。(三)效率违约在我国《合同法》中的体现。《合同法》第110条规定将“履行费用过高”作为实际履行的一种例外情况，实际上体现效率违约的思想。结合《合同法》第107条、第114条及第115条的规定，违约责任的方式存在以下五种:实际履行、采取补救措施、支付违约金或者定金罚则。损害赔偿仅仅是承担违约责任的一种方式，当存在不实际履行的情况之下，也可以采取赔偿损失的方式以代替实际履行的目的实现。

三、构建适合我国的效率违约制度

(一)完善《合同法》第110条的规定。《合同法》第110条规定“履行费用过高”可以作为实际履行的抗辩事由，效率违约赋予合同当事人“契约选择”的权利，可以选择履行合同或承担损害赔偿的责任。而《合同法》规定的“履行费用过高”仅就合同一方考虑履行合同会导致履行的费用过高，并没有考虑到合同相对方是否受有损失，也没有考虑整体利益的最大化，这与效率违约不同。其次，缺乏“履行费用过高”的具体标准，容易导致违约方滥用《合同法》第110条的规定，随意违约，对守约方不利。应当规定，当一方当事人履行合同的费用等于或者高于实际履行合同所能产生的全部利润时，可认定为“履行费用过高”。(二)规定效率违约的违约方预告通知制度。《合同法》108条规定了预期违约。可以参照《合同法》108条制定效率违约的条款:“当事人一方在合同成立之后履行完毕之前，发现履行合同比不履行合同的损失更大，或者不履行合同将会产生更大的利益时，可以违约，通过损害赔偿或支付违约金的方式代替实际履行，但违约方必须事先通知对方当事人。”这样让守约方有时间应对即将到来的违约行为。若违约方履行了预告通知的义务，根据《合同法》第119条的规定，如果已经履行了预告通知义务，守约方就应该积极采取措施防止损害的扩大，没有履行该义务造成扩大的损失，守约方应承担责任，违约方不需要承担责任。但是由于为了避免造成更大损失的支出的必要费用，由违约方承担。这样能将效率违约和现有的《合同法》制度相衔接，共同发挥作用。(三)明确效率违约当中损害赔偿的计算标准。根据《合同法》第113条规定损害赔偿包括实际损失和可得利益损失。实际损失主要包括:守约方为履行合同支付的必要费用及守约方为合同的履行准备而花费的必要费用。可得利益损失受到可预见性规则的限制，必须是在签订合同之时可以预见或者应当预见的到的利益。明确了损失的计算标准，才能更好地指导合同当事人的行为，更好的规制当事人的责任承担。

［参考文献］

［1］刘丽君．论效率违约［J］．西华师范大学学报(哲学社会科学版)，2006(1):77－80．

［2］孙良国．效率违约论理论研究［J］．法制与社会发展，2006(5):102－109．

作者:袁泽邦 单位:湘潭大学法学院