待缴股权转让法律分析

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[摘要]我国认缴制改革后存在法律漏洞，允许已经认缴但是未实缴的股权可以自由转让，使得实践中出现大量任意转让待缴股权损害债权人的案例。其根本原因在于法律赋予认缴股东过多的权利和过少的义务。因此，在制度设计中对股东转让待缴股权的行为进行合理的规制，在私权自治和债权人保护之间寻求平衡。

[关键词]认缴制；债权人；待缴股权；股权转让

一、问题的提出

2013年，全国人大常委会对《中华人民共和国公司法》进行了大力度的修改，其中引起学界讨论争议最多的修改之一，便是将原《公司法》中的法定资本制修改为认缴制，新的《公司法》取消了自成立公司之日起两年内（投资公司为五年内）缴足注册资本的规定，并取消了一人有限责任公司一次性缴足注册资本的规定。同时采取了认缴制的公司资本制度，将原本由法律直接规定的最低注册资本额、出资方式和出资时间期限等公司资本制度事项交由发起人和股东在章程中自行约定[1]。可以自由约定实缴时间这一改革，使得实践中大量的已经被认缴但尚未到达约定的缴纳时间的待缴股权被转让给第三人，此时就带来一个问题：个人资产丰厚的股东是否可以将自己认缴而待缴的股权转让给个人资产难以履行实缴义务的股东？如果可以转让，公司债权人的利益应当如何保障？

二、研究现状

目前学界对于《公司法》资本制度改革的研究与讨论主要集中于认缴制与法定资本制两者的优劣性。其中陈海疆（2013）认为由于我国政府家长式管理色彩浓重，同时社会诚信体系尚未建立，如果一蹴而就完全将资本制度交由意思自治，就可能使得投资者和债权人无法判断市场预期，从而造成市场秩序混乱[2]。罗培新（2016）认为现行的认缴制改革尚无有效的催缴机制，从而带来股东认缴虚高的资本再违规减资的道德风险[1]。而施天涛（2014）则认为政府不应滥用公共权力，干涉投资者和企业的自主经营权，因此认缴制改革是一种进步，有利于改变和创新政府监管方式，从而实现简政放权，认缴制给予企业经营自主权，营造自由、公平、活跃的市场环境[3]。赵旭东（2004）认为注册资本制度所代表的公司信用体系无法保护债权人利益和交易安全，相对于资本信用，资产信用更有现实价值[4]。至于认缴制改革后出现的一些违规减资、认缴资本虚高等问题，蒋大兴（2015）认为，虽然认缴制下股东缴资事项的决定依托私法自治，但私法自治并非绝对的自由，为确保市场交易安全、公平，特别是在市场机能出现扭曲而不能健康运行时，法律对于契约自由可以加以限制[5]。施天涛（2014）也认为，在认缴制情形下，股东或者发起人的认缴行为是对公司和其他股东以及社会公众的一种承诺。这种承诺具有法律意义，如不履行这种承诺，则构成违约或者欺诈，需要承担法律责任，包括民事责任、刑事责任和行政责任[3]。学界对于认缴制改革的讨论多从资本信用和资产信用的辨析、认缴制与注册资本制的优劣对比，以及认缴制改革中出现的弊病出发进行分析和讨论，仅有少部分学者对待缴股权转让问题进行研究，如沈立群（2015）认为认缴制下未缴足部分的股权在未到期且无瑕疵的状态下可以转让[6]。

三、待缴股权自由转让的负面影响

现行条件下，待缴股权的转让不应该是不加限制的自由转让，理由有如下四点。1.待缴股权本质是一种潜在的债务在认缴制下，股东对于自己已经认缴的股份，有义务按照章程中约定的缴纳时间和数额进行按时、足额的缴纳。此时的股东对于公司这个独立的法人而言，其认缴而未到期的股权，换一种角度同时也是公司对于股东所拥有的尚未到期的债权；而当公司资产不足以清偿债务时，股东对于自己认缴的股份有加速到期而提前缴足的义务，此时股东在认缴的范围内对债权人负有清偿的义务。此一系列的义务即是广义上的债务，如台湾学者王泽鉴所述：“债权之本质内容，乃有效地受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付，则为债权的作用或权能。”[7]股东以自身认缴额为限对公司乃至债权人负有给付的义务，当缴纳期届至，公司有权要求股东完成缴纳；而当公司资产不足以清偿债权人时，债权人也有权要求股东在认缴的范围内清偿。正因如此，股东对于自己认缴而待缴部分的股权，其本质也是股东对于公司乃至债权人的一种附条件或者附履行期限的债务，换言之，已经认缴而待缴股权的股东，其对于公司和债权人而言负有潜在的债务。针对潜在的“债务”，依据民法之法理，若债权人将自己拥有的债权转让给第三人，只需通知债务人即可；而债务人欲将其身负之债务转移给第三人承担，则应当经过债权人的许可，未经许可不得转让债务。待缴股权的股东若试图将待缴股权这种特殊的、潜在的“债务”转让给第三人，须经公司意思机关的许可，而公司出现难以清偿的债务时，待缴股权转让也应当经过公司债权人的许可。允许对公司或公司债权人负有特殊的、潜在的“债务”的债务人能够自由转让这种“债务”，不仅不符合民法的法理，也将使得股东借此逃避出资义务、侵害债权人利益的道德风险剧增。这将使得市场无信且无序，迫使所有诚信的公司也变得不诚信，长此以往劣币驱逐良币，市场必将凋敝。2.禁止权利滥用与债权人信赖利益的保护与英美法律中的“禁止反言原则”相对应，大陆法系国家（包括我国）民法都明确规定或存在着“禁止权利滥用原则”，我国《民法通则》第七条规定的“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”就表明当事人在行使权利、履行义务时，必须实现个人利益、社会第三人利益及社会公共利益的平衡[8]。换言之，权利的行使并非无条件的、任意的，前提是不得损害社会公共利益和践踏他人的权利。如果股东可以随意地将自己认缴的股权进行转让，则将公司的资本安全和债权人获得偿债的权利置于危险的境地中，同时也会扰乱市场的秩序，造成市场的信任成本剧增。因此，基于禁止权利滥用原则的考量，应当对股东转让待缴股权的行为进行适当的规制。另一方面，基于债权人信赖利益的保护也可以得出限制自由转让待缴股权的结论。正如施天涛所述，“认缴制下认缴行为是股东对公司、其他股东和其他利益相关者（包括债权人）的一种承诺。”[3]股东的认缴行为，是对公司、其他股东和债权人的一种客观的承诺，承诺自己将以自有之财产对所认缴的股份承担补足的责任，即股东承诺将按照章程的约定按时、足额地缴足自己所认缴的股份。此时公司的交易相对人或债权人，正是基于对股东出资能力的信任而选择与该公司进行商事交易行为。因此对应于公司的债权人而言，投资者或早或晚应当足额缴付资本以保证债权履行就是债权人的合理合法的期望，是基于制度平衡而生的权利[9]。债权人基于对股东履行出资承诺的信任而产生的信赖利益应当受到保护，股东对待缴股权的转让的权利也不得侵害债权人的信赖利益。3.强推风险自担不符合现有国情有观点认为允许待缴股权转让可以作为公开的市场信息为交易相对人所知悉，在私法自治的时代，交易相对人应当对交易风险有足够的认识，从而自担风险。此种观点存在两个问题：其一，我国自建国乃至改革开放以来，包办一切的家长式政府面面俱到的监管与服务已经使得我国市场的各参与者形成了依靠政府监管的路径依赖，难以有效地认识到交易中可能存在的风险，同时也缺乏承担此种风险的习惯和能力。一蹴而就的改革，将自担风险强行而粗暴地推广到全国市场，必将带来市场的震荡和无序状态，此时无法实现促进市场效率的改革目的，未免得不偿失；其二，依靠股东自行披露股权转让的计划和状态，不仅存在时间差而导致的信息真空，也会促使股东采取“阴阳合同”“股权代持”等手段隐瞒自己减资的行为，交易相对人也难以获得真实有效的市场信息，此种信息成本如果让债权人承担则只会徒增交易成本。正因此，依据我国目前的法律，交易相对人与公司发生交易时如果发生股东恶意转让待缴股权的行为时，交易相对人只能通过向法院提起民事诉讼的方式维护自身权利，不仅时间成本过高，商业效率损失严重，其能否成功维权也难以保证。加之《企业信息公示暂行条例》第17条所规定的公示信息不实“情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚”以及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，实践中并无相应的配套措施和执行措施，这实际上对于认缴型公司来说责任内容极为空洞[9]。因此，在我国人们进行商事交易活动过程过于依赖政府监管的路径依赖遭遇到了现行法律下高昂的维权成本这一国情，一蹴而就式地推行“风险自担”的意思自治是脱离现实情况的激进之举。4.自由转让待缴股权不符合权利义务相一致的原则有权利必有义务，权利义务相一致的原则不仅是我国法律规定的原则，也是社会公平的重要体现。股权在公司意味着控制权，股权比例的大小直接决定股东在公司重大事项上的决定权和对公司的控制权。而股东在尚未完全出资时，仅因认缴的行为就取得了对公司的控制权和重大事项的决定权，出于商业效率的考量，认缴制的设立其本身已经使得股东的权利大于义务，与之相对应的义务，应当是股东必须按时足额缴纳实现约定的认缴股权出资额。如果赋予股东自由转让待缴股权的权利，则等同于免除了股东履行出资约定的义务。这本就使得原本已经向股东倾斜的“天平”更加倾斜，从而造成股东“权利过大而义务过小”这一权利义务不匹配的现象。因此，允许股东自由转让待缴股权违背了权利义务相一致的原则，应当对股东转让待缴股权的行为加以限制。

四、待缴股权转让的制度构建

股权可以转让，这是基于商事交易效率和市场主体自主经营权和决定权的必然结论，因此，完全禁止待缴股权的交易是不科学的、不现实的。但是待缴股权相比于实缴的股权，有其特殊性，因此在允许待缴股权转让的过程中应当设立一些必要的限制和监管制度，在效率与安全之间寻求平衡点。1.待缴股权转让应当经债权人许可如前文待缴股权本质是一种潜在的债务之论述，可以将待缴股权转让制度类比于债务的转移，从而加以制度保障，即待缴股东欲将自己认缴而未到期的股权转让给第三人，应当寻求公司债权人的许可。这样，为促使债权人同意股东转让待缴股权，股东必会竭尽所能将交易的细节、受让方的资产能力和社会信用等商业信息向债权人披露。一方面股东主动向债权人披露的效率比建立信息披露制度有多重优势，其一是可以避免因信息公开的时间差造成的信息真空期，防范股东利用时间差进行恶意转让待缴股权；其二是可以保证债权人明确知悉股东的转让行为和受让人的各项信息，从而防止债权人因为未关注我国饱受诟病的信息公示平台而造成的损失。另一方面，没有人会比权利的拥有者更加关注自身权利保护，股东转让待缴股权须经债权人的许可，债权人出于保护自身债权的实现之目的，将会尽自身最大的努力对股权交易事项进行全盘考量和监督，也有利于股东将待缴股权尽可能地转让给更合适的人，譬如商业经验更高、商业信誉更好或个人资产更丰厚的受让人，从而促进公司的健康发展。2.原股东应当对受让股东的出资义务承担连带补充责任之所以应当限制股东转让其待缴股权，本质是为了防范股东将待缴股权转让给毫无偿债能力或履行出资能力的受让人，从而使得公司偿债能力受损，侵害债权人的利益。因此，解决的思路除了阻止股东任意转让待缴股权外，还可以从提高公司偿债能力、保障债权人获得其本应获得清偿这一角度出发，设立有条件的待缴股权转让制度。为了保证公司债权人在股东转让待缴股权后仍能获得不低于转让前的清偿可能性之期待，可以建立原股东对于受让股东履行补足出资义务的连带补充责任制度。即如果发生待缴股权转让后，公司现有资产无法清偿债务，而受让股东因自身经济条件的限制无法履行加速到期的出资义务时，在不足部分范围内可以由原股东承担连带补充责任，以自有资产补足出资缺口，保证债权人可以获得不低于待缴股权转让前条件下所能获得的清偿，原股东承担补充出资义务后再向受让股东追偿。在此制度设计之下，一方面债权人的合理受偿期待不会因待缴股权的转让而受到损失；另一方面，此制度也会敦促原股东在寻找受让股东，转让待缴股权时尽力寻找出资能力强、商业信誉好的受让股东，从而实现债权人利益保护和促进公司健康发展的共同进步。3.细化和完善“两虚一逃”、诈骗罪的法律规定现有的改革取消了认缴制公司的“两虚一逃”的刑事规制，这过于激进，实行资本认缴制并非可以杜绝股东在实缴出资时随意改变缴纳资产的名义价值，也不会杜绝股东在实缴出资之后将公司的财产变相抽回或转出。除此之外，股东将待缴的股权恶意转让给毫无实际出资能力的第三人，本质也是股东变相地逃避出资义务，抽取公司的资产，削弱公司的偿债能力和侵害债权人的权利。若股东与毫无出资能力的第三人恶意串通，先与交易相对人进行巨额交易，交易确定后立刻实行待缴股权的转让，其本质是利用认缴制度和公司独立人格制度对交易相对人财产的恶意诈骗。因此，在允许待缴股权有条件转让的同时，细化和完善“两虚一逃”和诈骗罪的相关法律适用，使恶意转让待缴股权并侵害债权人利益的股东承担刑事责任，能够提高恶意股东的违法成本，减少恶意转让代缴股权给债权人带来的风险。

五、结语

修改《公司法》的本意是在“大众创业，万众创新”的时代背景下促进我国商事效率，鼓励公司创业，提高资本利用率。英美等实行公司资本认缴制的国家的商业繁荣也无不体现着认缴制的魅力。但是，如果不顾现有国情，不对认缴制的改革进行制度配合，那么不仅难以发挥应有的作用，也会扰乱原有的市场秩序。因此，应当在推行认缴制的前提下，对现有的制度进行修正，实现私权自治和债权人保护之间的平衡与兼顾。

作者:张子介 单位:华东政法大学

[参考文献]

[1]罗培新.论资本制度变革背景下股东出资法律制度之完善[J].法学评论，2016，（4）：139-147.

[2]陈海疆.平衡于市场效率与交易安全之间——关于注册资本认缴制改革的几点思考[J].中国工商管理研究，2013，（7）：16-20.

[3]施天涛.公司资本制度改革：解读与辨析[J].清华法学，2014，（5）.

[4]赵旭东.从资本信用到资产信用——公司信用基础的检讨[J].中国商法，2004，（1）.

[5]蒋大兴.“合同法的局限”：资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行[J].现代法学，2015，（5）.

[6]沈立群.注册资本认缴制与股权转让[J].上海国资，2015，（10）：19.

[7]王泽鉴.债法原理[J].北京：北京大学出版社.2009：7.

[8]钱玉林.禁止权利滥用的法理分析[J].人大法律评论，2002，24（1）：55-61.

[9]甘培忠，徐可.认缴制下的资本违法责任及其困境——以财产混同为视角[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2015，52（6）：117-125.