劳务派遣中“共同雇主责任”的法律规制

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摘要：本文以侵权法中的“共同雇主责任”理论为视角，通过考察德、美、日等国家对劳务派遣关系中“共同雇主责任”的法律规制模式和途径，审视我国《劳动合同法》对劳务派遣关系中派遣单位与用工单位之间的“雇主责任”分担规制，并提出改进意见和建议。

关键词：劳务派遣；雇主责任；共同雇主责任

“雇主责任”规则是侵权法理论上的一个重要概念，意为“雇主或委托人有责任在雇佣或委托范围内为雇员或人的错误行为承担相应义务。”①作为一种特殊的侵权责任规则，雇主责任规则也同样适用于劳动法领域，这在日本、美国以及欧洲等大多数法治国家和地区的理论与司法实务中都是毋庸置疑的。不过，有关雇主责任规则在劳务派遣关系中如何适用，却是各国理论界和实务界尚在不断尝试和探讨的问题，其中，“共同雇主责任”的确认是其探讨的核心问题之一。作为一种特殊的用工形式，劳务派遣在我国起步虽晚，但发展迅猛，2008年《劳动合同法》实施以前，劳务派遣一直处于“无序繁荣”状态，而关于劳务派遣关系中雇主责任规则的适用亦无法可依，直到2009年《侵权责任法》（2010年7月1日起实施）出台。《侵权责任法》第34条第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”这一规定虽然暂时解决了劳务派遣中“共同雇主责任”的确认问题，但尚存在一定的模糊性和缺漏之处，对于实践中错综复杂的劳务派遣纠纷并不能完全适用。所以，笔者认为，在盼望《劳动合同法》再次修正之际，有必要对劳务派遣关系中雇主责任规则的适用，尤其是“共同雇主责任”的确认标准厘清脉络，拾遗补缺，并将其真正纳入到劳动法律规范体系中来。

一、劳务派遣关系中“共同雇主责任”法律规制

劳务派遣作为一种特殊的雇佣形态，最初都受到各国劳动立法的严格禁止。这是因为早期各国劳动立法和国际劳工组织的法律文件都秉持“劳动力不是商品”的根本原则，除劳动者本人以外，其他任何人不得成为劳动力使用权的交换主体并利用商业交换行为从中获取利益，即“劳动者本位”理念。尽管如此，从世界范围来看，劳务派遣的实质形态普遍早于劳务派遣立法而存在，并且都或多或少地经历了一种“无序繁荣”。虽然，此后由于市场经济发展的需要，许多国家都通过修改劳动立法而在制度层面上接受了劳务派遣作为一种特殊的弹性用工形式，但是，由于劳务派遣中存在派遣机构、用工单位（客户公司）和被派遣劳动者三方主体，形成一种“三角关系”，即派遣机构雇佣劳动者（形成劳动关系），并根据客户公司的需求派出劳动者（形成合同关系），由被派遣劳动者为客户公司完成工作（形成劳务关系），这种“三角关系”导致了传统雇佣关系中的雇主责任无法落实，反而往往使得劳动者的合法利益被牺牲。为此，如何在劳务派遣关系中确认雇主责任，成为劳务派遣法律规制中的根本问题。总体而言，对劳务派遣关系中“共同雇主责任”的法律规制主要应做两个层面的考量。

1.劳务派遣关系中适格雇主的确认

一般认为，确认雇佣关系的前提是找出适格雇主。在劳务派遣关系中，首先是由派遣机构与劳动者确立雇佣关系，虽然劳动者最终是为用工单位完成实际工作，但也是基于与派遣机构之间的雇佣合同而提供自身劳动力的，而且这种劳动力交换还必须依据派遣机构与用工单位之间的服务合同来进行，因此，派遣机构往往在立法中被确定为劳务派遣关系中的适格雇主。这种法律规制的模式也被称为“单一雇主”模式，传统的大陆法系国家，如德国、日本等均采之。②不过，由于在很多情况下，派遣机构出于成本考虑，也会在把握劳动力市场供求信息的前提下，事先详细了解用工单位的需求，据此再雇佣具备相应技能或条件的劳动者并向用工单位进行派遣，③此时，派遣机构实际上相当于一种中介性质的“空壳”，而用工单位则构成了对劳动者具有实际控制的雇主。因此，英美法系国家多采以派遣机构和用工单位共同为适格雇主的规制模式，也称“共同雇主”模式。笔者认为，劳务派遣关系带有明显的“三方交换”特征，派遣机构对劳动者的“雇佣”和用工单位对劳动者的“使用”构成了劳动力交换的完整过程，将派遣机构和用工单位确定为“共同雇主”能够避免其两者间互相推诿责任，也更有利于对劳动者利益的保护，符合“劳动者本位”理念的根本目标。尤其是用工单位以“业务外包”之名大量使用被派遣劳动者的情况下，更是需要将派遣机构和用工单位确定为“共同雇主”。事实上，即使是在普遍采用“单一雇主”规制模式大陆法系的德国、日本等国，现今劳动立法及审判实务中也多承认在某些情形下，客户公司被视为与被派遣劳动者存在默示的雇佣合同而成为适格的雇主。④

2.派遣机构和用工单位承担“共同雇主责任”的判断标准

如果派遣机构与用工单位承担“共同雇主责任”的可能性成立，那么,接下来的问题就是在何种情形下应当由两者分担共同责任。换言之，也就是必须找出某些标准来判断用工单位应当与派遣机构分担，甚至或许独立承担“雇主责任”。日本1976年的“油研工业案”和1987年的“阪神观光案”，最高法院认定，“在分承包商（派遣机构）只是个空壳，其劳动者纳入接收单位的组织运作，受接收雇主命令”的情况下，客户公司（用工单位）被视为被派遣劳动者的雇主；而在1995年的“朝日放送案”中，日本最高法院再次确认了“能否实际、具体地决定劳动者的实际劳动条件”作为判断用工单位是否具有与派遣机构“至少是部分等同的”雇主地位的决定性标准。⑤美国联邦法院则依据《国家劳动关系法案》，以客户公司（用工单位）是否“有权控制”派遣工人，或是否对派遣工人实施了“日常的、有效的监督”作为认定客户公司与派遣公司构成共同雇主的标准。⑥笔者认为，劳务派遣关系中的“共同雇主责任”虽然已被各国普遍接受，但其在各国的发展和存在模式仍有差别，除了应根据自身特点在立法层面对“共同雇主责任”加以规制外，通过法院对具体案件的审判经验而总结出判断标准，亦是不可忽视的一种途径。

二、劳务派遣关系中“共同雇主责任”规制的域外经验

“劳动者本位”可以说是现代各国劳动立法的基本价值取向，而对劳务派遣的法律规制也必然秉承这一理念，这也是劳务派遣关系中雇主责任规则由“单一雇主”模式向“共同雇主”模式过渡的重要原因。由于侵权责任法和对劳务派遣的法律规制在我国都刚刚起步，因此，考察域外相关经验，有助于我们厘清问题的脉络，找到我国劳务派遣关系中“共同雇主责任”法律规制的正确方向。

1.美国对“共同雇主责任”的规制

美国是“共同雇主”理论的源始国。在美国，对劳务派遣的法律规制主要通过联邦法和州法两套体系来构建。在联邦法的规制体系中，依据《国家劳动关系法案》（NLRA），国家劳动关系委员会（NLRB）倾向于以是否对雇员实施了“重要控制”为标准来确认“共同雇主”的构成；法院则通过判例表明，客户公司（用工单位）是否“有权控制”派遣工人,⑦或是否对派遣工人实施了“日常的、有效的监督”⑧是认定客户公司承担“共同雇主责任”的主要标准。不过，“共同雇主责任”在各州法院之间存在很大的分歧。在Charlesv.Barrett案中，纽约州法院根据“忠诚义务标准”认为，雇员对一般雇主（派遣机构）负有忠诚义务，因而特定雇主（客户公司）不必对雇员的行为承担责任；⑨而阿拉斯加州法院则在Kastnerv.Toombs案中根据“实际控制标准”认为，被派遣雇员实际上是在为客户公司工作，所以应当由客户公司承担雇主责任，派遣机构则不必分担。⑩可见，有关“共同雇主责任”的确认标准在美国仍存争议。

2.德国对“共同雇主责任”的规制

在德国，根据《规范经营性雇员转让法》的规定，派遣机构被认定为劳动者的唯一雇主，并在市场准入、保障劳动者的平等权等方面受到严格规制。不过该法也规定，在提供安全卫生的工作场所、阻止职业危害事故发生以及保障雇员获得急救措施等方面，用工单位应当承担责任。在德国学界亦有学者提出所谓“双重劳动关系”理论，认为在被派遣劳动者为用工方工作期间，存在双重劳动关系，即派遣机构和用工方是劳动者的“共同雇主”，前者为形式上的雇主，后者则为实质上的雇主。该理论认为，劳动者与用工方之间也应成立劳动契约关系，除非契约中约定劳动者只是由其中某一雇主雇佣，一般认为派遣机构和用工方应作为“多数雇主”承担连带责任。113.日本对“共同雇主责任”的规制在日本，劳务派遣被称为“劳动者派遣”，因基于派遣公司、用工企业和被派遣劳动者所构成的三方关系而具有典型的契约型交换特征。12因此，日本采用“一重劳动关系”说，即劳动者仅和派遣机构之间存在劳动契约而形成劳动关系，应当由派遣机构承担雇主责任。不过，根据日本《劳动者派遣法》规定，由于客户公司实际指挥并控制着被派遣劳动者，也属于《雇佣机会平等法》规定的雇主。从日本法院的判例来看，也对“雇主”概念进行了扩展解释，在1995年的“朝日放送案”中，日本最高法院认为，“劳动合同一方当事人以外的其他实体也可视为雇主，但只有这一实体从雇主单位接收被派遣劳动者，让劳动者在其自己的企业劳动，并且居于能决定劳动者基本工作条件的地位，这样的主体和劳动合同的雇主是等同的，至少是部分等同的”。13日本对“雇主”概念的扩展，表明了“一重劳动关系”说向“双重劳动关系”说的转变趋势，为“共同雇主责任”法律规制体系的构建打下了基础。

三、对我国劳务派遣关系中“共同雇主责任”法律规制的重新审视

在我国现行《劳动法》（1995年1月1日起施行）中，没有关于“雇主责任”的明确规定，而直到2008年《劳动合同法》实施后劳务派遣关系才得以纳入法律规制体系，但《劳动合同法》中仅在第92条就派遣单位与用工单位对被派遣劳动者遭受损害的责任分担做了规定，14并未涉及劳务派遣关系中“共同雇主责任”分担规则。通常认为，雇主责任规则在我国实体法规范中的首次确立是在2003年最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》只，其第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。不过，该条法律是否适用于劳动关系，始终未在学界得出一致结论，司法实务规范中则倾向于认为“雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系”,而将劳动关系排除于该适用范围之外。152010年《侵权责任法》实施，该法第34条第2款规定，被派遣劳动者因工造成他人损害的，“由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。《劳动合同法》第92条第2款规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”至此，我国劳务派遣关系中的“共同雇主责任”才可以说有了略为明确的法律规制。不过，分析域外相关规制经验，审视我国劳务派遣关系中“共同雇主责任”的法律规制，笔者认为仍存在颇多问题值得重新审视。

1.关于“第一雇主”的选择

通过与域外对劳务派遣关系中“共同雇主责任”的规制考察，我们不难发现其中的一个共通之处——无论是采用“单一雇主”模式的国家，还是采用“共同雇主”模式的国家，一般都首先考虑由派遣机构承担雇主责任，只有在特殊情形下，才由用工单位（客户公司）与派遣机构分担“共同雇主责任”。换言之，在“第一雇主”的选择问题上，通常以首先选择派遣机构为原则。例如，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》修正的《劳动合同法》第92条第2款中“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”即首选“劳务派遣单位”要为“用工单位”给被派遣劳动者造成的损害结果买单。然而，我国《侵权责任法》第34条第2款则规定了“劳务派遣期间，被派遣工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”，劳务派遣单位只有在有过错的情况下才承担相应的补充责任。这样的规制方式，与域外规制经验恰好相反，其原因恐怕还是由于国内劳务派遣中派遣单位与劳动者之间建立的劳动关系过于空泛，有时甚至通过虚假的派遣来规避责任。《劳动合同法》第67条所规定的“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”就默示了这种虚假派遣的存在。笔者认为，根据劳动关系理论对于劳务派遣关系中“第一雇主”的首选，应考虑与劳动者签订劳动合同的派遣单位，但因“用工单位给被派遣劳动者造成损害的”，则用工单位应当首选为责任主体，“第一雇主”承担补充责任。虽然，由于派遣单位吸收和转移劳动风险的能力相对于用工单位明显较弱，为保护被派遣劳动者的合法权益，落实相应的雇主责任，《劳动合同法》第57条通过提高劳务派遣单位的市场准入标准、保障劳动者有关劳动性质或劳动条件方面的知情权等途径，加强了对派遣单位的法律规制，但是，在“共同雇主”责任的分担上还是要坚持“谁用工谁负责”的原则。否则，有过错的雇主不承担全部责任或仅仅承担补充责任，而无过错的雇主却要为有过错的雇主买单，有失公平。

2.关于“责任追偿”的考虑

《劳动合同法》第92条第2款中规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”笔者认为，用工单位是加害单位，而劳务派遣单位承担连带赔偿责任后，法律并未详细规定劳务派遣单位承担责任后是否可向有过错的用工单位进行追偿，即劳务派遣单位承担“共同雇主责任”后，是否可向有过错的“雇主”（即加害单位）追偿。不过，我们注意到，最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）的第9条第1款作了如下规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”笔者认为，虽然该条规定肯定了“雇主”对“雇员”的追偿权利，但是，在适用于劳务派遣关系中的“雇主”与“雇主”时，应当考虑到劳务派遣中“雇主”与“雇主”之间的合同关系，合同是建立在平等合理、公平公正之上。用工单位使用被派遣劳动者，给被派遣劳动者造成损害，派遣单位承担了赔偿责任后理应享有追偿权利，除非能证明派遣单位对这一加害行为也有过错。

作者:凌林 林卉 单位:浙江省法学会劳动法学研究会 浙江广播电视大学