试议涉外合同法律的原则

导语：试议涉外合同法律的原则一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

在确定特征性履行的标准上，可以将合同中非支付金钱一方的履行确定为特征性履行；或者对合同具体分析，既要考虑当事人各方的具体利益，更要考虑合同的社会作用。在确定场所上，各国有三种做法：以特征性履行人的住所或惯常居所为特征性履行的场所；以特征性履行人营业地为场所；不动产合同则适用不动产所在地法。目前大陆法系国家确定特征性履行的方法包括：先根据最密切联系原则确定合同准据法，再根据特征履行方法确定最密切联系地；明确规定特征履行方的惯常居所地或管理中心所在地法律为与合同有最密切联系的法律；按合同的性质种类运用特征履行方法分别确定各类合同的法律适用。特征性履行与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性，但它不是固定不变的，在某些特殊场合若能证明有其他法律与合同有最密切联系，则可以适用其他法律，而对法律未作特征履行规定的合同，应依最密切联系原则找到重心所在，确定应适用的法律。

一、最密切联系原则在法律适用中的利弊分析

（一）最密切联系原则的优势第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。

（二）最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到主权思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。

二、最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善

令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。

我国立法对确定最密切联系地采用了“特征性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定，则可以适用国际惯例。鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应用做出相应的完善。

总之，最密切联系原则对中国乃至全球涉外合同的法律适用问题都有着深远的影响，我们应该加强对最密切联系原则与特征履行方法相结合的方式的运用，同时借鉴英美法系的判例制度来对最密切联系原则进行修正和完善。这样最密切联系原则才能在我国国际私法中找到其恰当位置，不断地发挥积极作用，更好的推动中国改革开放的进程和对外贸易的发展。

作者：洪贺王群单位：东北林业大学文法学院