二维码案法律定性探析

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摘要：偷换二维码案件定性众说纷纭，盗窃罪说误判实行行为性质并且以观念占有为立论理由并不妥当；普通诈骗罪说没有认识到被害人是商家或处分行为界定有误。本案应属于三角诈骗类型。处分权限之具体认定有“主观说”、“授权说”、“贴近说”、“阵营说”等学说，主观说认定标准容易陷入主观主义；授权说使得处分权限界定范围过窄；贴近说以距离紧密与否作为判断标准显失严谨；阵营说在解释何为同一阵营上略显瑕疵。笔者认为是否具有处分权限，应当从法律或者事实上，结合社会一般观念和具体案件事实综合认定。

关键词：三角诈骗；处分权限；二维码；盗窃

一、问题意识案例

1：申某于2017年连续多次在“天下客木桶饭”、“铁板鱿鱼哥”、“大喜糖水奶茶”、“花某司”等店内用自己的微信、支付宝二维码覆盖店主的二维码，“盗窃”数额巨大，法院以盗窃罪定罪处罚。[1]案例2：王某利用计算机技术设定出二维码，并通过秘密的手段，将多家超市里的收款二维码换成自己设定的二维码，导致购买人将钱款直接支付到行为人账号内，在一个月内非法获取七十余万元。被法院以诈骗罪定罪处刑。[2]由上述案例可知，对于偷换二维码案件法院判决认定不一，徘徊于盗窃罪和诈骗罪之间摇摆不定。笔者认为，搞清楚如下三个问题，本案法律性质就迎刃而解：第一，实行行为的定性：将在第二部分盗窃罪的反驳中予以论述；第二，被害人的确定：将在第二部分的一般诈骗罪说予以论述；第三，被骗人处分权限的认定：将在文章的第三部分三角诈骗的处分权限认定中予以论述。

二、盗窃罪和一般诈骗罪的思路辨析与批判

（一）盗窃罪的立场。1.盗窃罪说的论证思路。该学说认为，盗窃罪是行为人以非法占有为目的，违反被害人意志，以平和的手段，秘密将他人占有的财物移转为自己或者第三人占有。[3]本案中行为人通过秘密偷换二维码的行为将被害人的占有的财产以平和的方式转移为行为人自己所有、自己占有，是盗窃罪的典型表现。论证理由如下：第一，偷换二维码的行为是盗窃罪的类型性实行行为。当顾客扫码时，原本应转入商家的贷款就转入了行为人的账号中。其秘密性是盗窃罪的典型表现形式。[4]第二，盗窃罪的本质是转“他人所有、他人占有”为“自己所有、自己占有”，本案符合此要求。行为人偷换二维码，使得已经属于商家所有、占有的财产转为自己所有、自己占有。第三，做出上述两点论证的前提条件在于承认观念占有的合理性。顾客在扫码支付货款之时，货款就已经为商家所有、占有。第四，顾客没有错误认识。正如有学者论证说，二维码掉包案中，顾客处分财产行为没有受到行为人的引导，反而是商家的指示所为，这是因为交易习惯而交付财物不是错误的认识。[5]基于上述理由，在承认观念占有理论的条件下，行为人通过秘密调换二维码的方式，平和移转本属于商家所有的财产为自己所有、自己占有，成立盗窃罪。2.批判理由：误判实行行为性质。首先，将偷换二维码的行为认定为是类型性的盗窃罪实行行为并没有找到本案行为之关键所在。秘密调换二维码并非窃取他人所有物的实行行为，其在本案中不具有认定全案法律性质的功能。秘密调换二维码只不过为之后获取财物提供了行为前提，是使得顾客和商家产生误以为是商家的二维码这一错误认识而付款。[6]本案行为关键在于偷换二维码后，顾客误以为二维码属于店家扫描支付，而不是之前的偷换二维码行为。正是找错了本案的关键行为，才会导致对实行行为性质判断的错误。其次，提前着手点的认定导致误判了实行行为的性质。我们认为，着手是实行行为的开始，应当以对法益造成现实、紧迫、直接的侵害或者危险为标准。当行为人偷换二维码时，还没有使被害人的财产产生法益侵害的现实危险可能。只有当顾客误以为二维码是商家所有而扫码支付时，才会对法益造成紧迫的威胁。因此，由于没有找到本案行为之关键并且提前了着手时间点的认定，导致将偷换二维码认定为是盗窃罪的实行行为。本案应当是行为人利用偷换二维码，创造了虚假的事实，使得顾客产生误以为二维码是商家的二维码，基于此而扫描二维码支付货款给行为人，商家因此有损失，行为人因此获得财产。再者，将被害人的财产损失归因于偷换二维码的行为，显然是未能认清本案的构造：行为人偷换二维码（此时财物尚未转移占有或者说所有权）——顾客实施处分财产行为——行为人因为顾客的处分而获得财产——被害人商家失去财产。显然缺失中间顾客的处分行为，行为人不能获得财产。导致被害人受有财产损失的直接行为是顾客处分财产的行为，而不是偷换二维码的行为。显然缺失中间顾客的处分行为，行为人不能获得财产，导致被害人受有财产损失的直接行为是顾客处分财产的行为，而不是偷换二维码的行为。行为人单纯依靠调换二维码是根本不能达到非法获取财产的目的的。何况偷换二维码本身也无法被评价为是盗窃行为，二维码不具有债权性质也不是债权凭证。[7]因此，本案不是行为人偷换了二维码导致被害人的财产损失和行为人取得财产之结果，缺乏顾客基于错误认识的处分行为，行为人就不可能获得财产。最后，盗窃罪说的理论基础“观念占有”并不妥当。例如有学者认为，顾客支付货款给商家后，不论在观念上还是所有权上，在扫码支付的瞬间，都可以认为已经属于商家所有和占有，所以行为人的行为是属于将商家所有、占有的货款转移为自己所有、自己占有的货款。[8]笔者认为观念占有的说法并不正确。刑法上的占有是一种权利人对财物或者财产性利益的支配控制状态，其认定需要从主客观两方面入手。客观上要求权利人实际支配了财物或者财产性利益，主观上有支配该物的意思。在本案件中，商家应得之货款已经通过二维码进入行为人的支配下，尽管商家主观上想要占有该货款也已不可能。如果认为观念上的占有是可以存在的，那么实际上也是在混淆所有和占有之间的区别。[9]我们在本案件中只能说商家对货款有“拥有”的意思，而没有实际上受领控制该货款。（二）诈骗罪的立场。1.一般诈骗罪说（顾客被骗说）的思路。一般诈骗罪说分为顾客被骗说的立场和商家被骗说的立场。一般诈骗罪说（顾客被骗说）：顾客是被骗人也是被害人。本案行为构造：行为人偷换二维码——顾客误以为二维码是商家的二维码而处分货款——行为人因此取得货款——顾客因此受有损失。偷换二维码是实施骗取财物行为的预设前提，直到利用偷换的二维码取财才是实行行为。[10]顾客的错误认识是向谁处分的错误认识。再者因为顾客处分的货款是自己所有，而不是商家所有，顾客对于自己的财物有处分的权利，并且顾客支付了货款后，由于商家并没有实际收到货款，存在对顾客的不当得利返还请求权、债权请求权，因此顾客是需要再次支付货款才能获得商品，因此顾客是受有损失的人。此处被骗人和被害人是同一人，因此不存在三角诈骗的情形。2.批判理由：错误认定被害人。笔者认为该学说错误认定被害人：商家却没有收到顾客支付的相应货款，因此顾客必须再次支付货款才能获得商品，从而认为顾客支付了货款但是却不能实现交易目的受有损失，这是个人财产损失说的观点。[11]笔者支持从整体上考虑财产损失来认定被害人。首先，从交易目的实现角度讲，善意的顾客都可以获得商品所有权而不具有损失。其次，有学者认为，商家对顾客有不当得利返还请求权或者债权请求权。[9]笔者认为应当是商家对行为人有不当得利返还请求权。顾客和商家之间的债权已经因为顾客交付货款，商家交付商品而消灭。正如有学者所说，“顾客扫码支付后会经过商户确认，一旦商户确认了付款行为，同时也履行了交付商品或者提供服务的义务，那么民事上的交易行为即告完成。”[5]再者，在司法实践中，司法人员显然会作出行为人向商家返还货款，而不是顾客再次向商家支付货款的处理结果。相信从国民朴素的法感情和国民预测可能性来看，也不会有人认同顾客需要再次向商家支付货款。正常而有效的市场贸易秩序有赖于交易风险的合理分担，不论过度加重顾客抑或是商家的交易风险，都是对市场秩序平衡的破坏。而要求顾客再次支付贷款才能取得财产的处理方式将顾客置于双重被害人地位，令社会公众难以接受。[5]二维码被行为人偷换而导致的财产流失之交易风险应当是由商家来承担。善意的顾客已经遵照买卖合同向商家支付完债务，那么就合法获得了商品的所有权，不必再次向商家支付费用，而且这部分费用的流失是行为人造成，与善意的顾客无关，不应当再次加重顾客的经济损失，增加司法负担。所以说，既然认为顾客可以获得商品所有权，那么从从整体财产理论出发，考察顾客在交易前后金钱价值有无整体上的减少，经济上有无损失，我们可以知道顾客并不会有损失，不是被害人。[12]3.一般诈骗罪说（商家被骗说）的思路。一般诈骗罪说（商家被骗说）：行为人偷换二维码——店家误以为二维码是自己的而指示顾客支付货款——行为人取得货款——商家支付了货物没有拿到货款受有损失。商家被骗说和顾客被骗说不同之处在于：第一，虽然都认同本案存在处分行为和处分意思，但是在处分主体认定上发生分歧。顾客被骗说认为是顾客实施了财产处分行为，而商家被骗说认为，商家指示顾客扫描二维码支付货款，这是商家实施的财产处分行为。第二，认为本案的被害人是商家而不是顾客。第三，虽然存在错误认识，但是产生错误认识的主体不同。4.批判理由：误判处分主体。对于商家被骗说，笔者赞同其被害人是商家的观点，但是不认同处分主体为商家。第一，商家自始至终处分的财产对象都是自己的商品或者提供的服务，但是这部分商品或者服务提供给了顾客，并没有流入行为人之手。行为人取得的是顾客支付的货款。同一诈骗案中，我们要求被骗人处分物和行为人非法占有的物品具有同一性。明显在该学说下二者不一致。如果认为商家实施了处分行为，其处分的对象是商品或者服务，那么行为人也应当取得的财物是商品或者服务，然而实际并非如此。第二，将商家指示顾客向自己支付货款的行为认定为是诈骗罪中的处分行为是不妥当的。诈骗罪中的处分行为要求商家基于对二维码的错误认识，向行为人交付财产。但是在本学说中所谓的“处分行为”，顾客是在向商家交付财产。并且诈骗罪中的处分行为要求商家有向行为人交付财产的意思，但是很明显本案中商家要求顾客向自己支付财产。在处分对象和处分意思上存在不同。

三、三角诈骗的证成逻辑

二维码案法律定性思路应当是：被害人是谁——被骗人是谁——处分行为——被害人和被骗人的不统一性——被骗人是否有处分的地位和权限。有学者批判此种思路：第一，从被害人认定出发思路不符合刑法以行为为中心的思路。第二，认为刑事看行为，民事看关系。我们应当从偷换二维码后一系列行为来看符合诈骗罪还是盗窃罪的构成要件，而不是从被害人是谁这样的人和人之间的关系出发去探讨问题，这是民法的思路，不是刑法的思路。第三，认为此种思路重点放在了损害赔偿，和刑法重视犯罪和刑罚相背离。[9]对此笔者认为：首先，认为是民法的找关系的思路因而否定其逻辑是不正确的。因为即使是以行为为中心的思路逻辑，寻找处分行为的时候，实际上在脑海中先做了谁是被骗人谁是被害人的确定。也就是说，在作出“顾客实施了处分财产的行为”这样的论述的时候，也就是先行默认谁是被害人谁是被骗人。再者，先寻找被害人、被骗人分别是谁，并不代表重视损害赔偿关系或者是民法关系思维导向。这样的论证思路仍然是在为行为的分析做铺垫。确定行为性质，对行为作出构成要件符合性的判断仍然是整个诈骗论证过程中的关键部分。并不是说，一旦确定了被害人、被骗人就可以认定该犯罪性质。上述思路并没有脱离行为为中心的刑法思维方式。最后，这种思路也不会造成“重点放在了损害赔偿，而不是犯罪与刑罚”的结果。三角诈骗是诈骗罪特殊表现形式，行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方式，使得无关的第三人陷入错误认识而处分，致使被害人受有财产损失。[13]也就是说，三角诈骗是行为人、被骗人和被害人三个人之间发生的诈骗行为，不同于普通诈骗罪的行为人和被害人之间发生的诈骗行为。本案是行为人、被骗人顾客和被害人商家三个人间发生的诈骗行为。第一，正如上文对被害人认定之分析而言，本案被害人是商家。商家向顾客交付商品却没有实际收到货款因此受有损失。第二，错误认识产生主体为顾客。顾客误以为二维码属于商家所有而扫描支付。第三，顾客实施了诈骗罪中要求的处分行为，正如上文对盗窃罪学说的反驳中所论述本案不存在盗窃罪的实行行为。第四，顾客处分行为和行为人获得财产之间存在因果关系。第五，被害人和被骗人不属于同一人。在三角诈骗中，被骗人和被害人不是同一人，那么认定被骗人是否具有被害人一样的处分权限和地位成为了三角诈骗中最为重要的问题。如果认为被骗人具有被害人的处分权限，那么构成诈骗罪；如果认为被骗人没有被害人的处分权限，那么构成盗窃罪的间接正犯。[14]

四、处分权限的具体认定

（一）处分权限的学说。关于被骗人是否具有处分权限，存在以下学说：第一种观点权限理论，认为被骗人根据法律规定或者基于被害人的授权情况下，才可以认定为具有处分权。[5]第二种观点贴近理论，以空间距离作为判断标准，被害人和被骗人之间事实上十分紧密的，认为被骗人具有处分权。[8]第三种观点阵营说，认为如果被骗人和被害人处于同一阵营，被骗人和被害人具有邻近关系的，并且在法律或者事实上具有处置被害人财产的可能性，那么就能够认定为具有处分权。[5]第四种观点主观说，以被骗人是否为被害人而处分财产为判断标准，如果被骗人是为了被害人而处分的成立诈骗罪，反之成立盗窃罪。[15]上述学说均有缺陷：权限说虽然使处分权的认定具有法律规定和授权委托这一可靠的标准，但是却缩小了处分权认定范围。并且在日常生活中存在既不能依靠法律规定，也不能凭借被害人的授权委托来解释，但是却符合被害人利益而处分财产的行为，一概认定为不具有处分权显得过于绝对。[16]贴近理论将被害人和被骗人之间的空间距离作为判断标准，只能处理部分案件，对于复杂的案情无法提供准确判断依据。再者，该理论也没有说明空间距离达到何种贴近的程度，才能够认定为是紧密联系。主观说容易陷入了刑法主观主义的立场。阵营说是德国通说，以被骗人和被害人是否处于同一阵营为标准判断，而是否处于同一阵营，该学说提供的解释是，具有邻近关系或者法律或者事实上有处置的可能。这里的法律不局限于民事法律关系，其他事实性关系也在其中。[5]那么疑问就是：第一，邻近关系的认定和贴近理论有类似之处，可能陷入贴近理论同样的困境。第二，该学说将法律上或者事实上处置的可能纳入到判断中，有认定的恣意性。第三，权限论将法律规定局限于民法，而阵营说扩张到了所有法律关系，未免走向了认定范围过窄的另一个极端。第四，同一阵营的判断准则是什么？有学者提出了两点：一是被骗人和财产之间有无客观接近关系，二是处分行为是否为了占有者而实施。如此，实际上该学说是主观说和贴近理论的折中说。[8]（二）处分权限的具体认定。笔者认为，判断被骗人是否具有处分权限，应当以社会一般观念为思维准则，考虑法律规定、职务范围、授权委托、占有辅助、经常性习惯等因素，综合判断被骗人在法律上或者事实上是否具有处分权。诉讼诈骗：诉讼诈骗是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法提起诉讼，使得法院基于错误认识而作出错误判决，通过判决将被害人的财产转移为行为人所有。其本质就是三角诈骗，符合“行为人实施欺骗行为——被骗人（处分人）陷入错误认识——基于错误认识处分被害人财物——被害人因此受有损失——行为人因此取得财物”的构造。譬如案例：廖某曾多次向宗某个人借款。后廖某在甲公司的授权同意下注册成立甲公司的分公司乙公司，并且廖某未经同意私刻甲公司公章。某日宗某要求廖某书写借条179万元，并且加盖了乙公司的公章。之后在廖某办公室，宗某又偷偷加盖了甲公司的公章，廖某发现后默认。之后廖某不归还借款，宗某以甲公司、乙公司、廖某为被告人提起诉讼，一审法院判决被告人偿还借款。之后甲公司以诉讼诈骗为由提起诉讼，二审法院判处宗某诈骗罪未遂。本案中一审法院是为被骗人（处分人），基于借条的错误认识而作出处分甲、乙公司财物于宗某之错误判决，造成公司财产损失。法院是审判机关，具有作出各类财产处分的判决之法律权限，因此诉讼诈骗中，法院对于被害人的财产具有通过裁判文书进行权能归属的认定，无疑是具有处分权限或地位。基于职务、业务获得的处分权限。当被骗人和被害人形成雇佣关系，使得被骗人根据其职权性质，对于职务范围内的事项具有独立决策、自主处分的权限。那么，在被骗人基于职务范围内有权处分之财物基于错误认识而作出处分的，那么成立诈骗罪，反之成立盗窃罪间接正犯。譬如案例：甲是自行车店店长，经常不在店内，委托雇佣店员乙、丙代为销售、租赁、维修自行车。丁多次去该店内租赁自行车使用，取得自行车后就卖给他人，并且更改了留在甲店内的联系方式。本案中乙丙基于和甲的雇佣关系，取得决定店内自行车租赁事项之权限，在丁对他们进行欺骗之场合，可以认为乙、丙具有被骗人和处分人的身份，但是受到损失的是店主甲，符合三角诈骗的情形。但若甲仅仅只是雇佣乙和丙看店，没有将销售、维修、租赁自行车的权能授予给乙、丙的，那么乙、丙代为租赁自行车超出了应有的职务范围，属于不具有处分权限的情形，行为人成立盗窃罪的间接正犯。基于法定或者意定授权获得的处分权限。该授权委托是法律形式或者意定形式，是明示或者默示都可以，其实质是要求被害人和被骗人之间形成法律或者事实上的委托管理关系。譬如案例：甲委托乙采购冰箱，并将货款和费用交付给乙，乙在挑选卖主时遇到丙，丙声称自己的冰箱有库存，但是必须先付款后交货。乙同意，于是丙在收到货款后潜逃，未交付冰箱。甲乙之间由于口头约定使得乙具有使用该款项购买冰箱的权能，也就是乙可以如同甲一样，根据乙的意志选择购买对象、购买数量等，也就是在刑法上拥有了自由处分权限，乙具备了三角诈骗中被骗人的资格。再者从民法角度来看范围，乙在本案中没有超出权限处分甲的货款，因此甲是被害人。即使甲乙没有采用书面规定的方法也可以认定乙具有事实上的处分权限。再如案例：完全精神病人丁的丈夫保管处分其财产100万元积蓄。丈夫为了赚钱，将100万投入股市结果全部亏损。根据民法规定，无民事行为能力人的配偶虽然没有无民事行为人本人之意定授权，但是作为监护人拥有法定权限，所以说丈夫因此获得了处分权限，同时具备了被骗人和处分人的地位，符合三角诈骗类型。基于经常性行为推定的处分权：此种情况是说，被骗人和被害人之间基于高度信任关系，长时间、经常性、习惯性为被害人从事财物或者财产性利益移转的工作，尽管此时被骗人与被害人之间没有特殊的社会关系，但根据社会一般观念，认定被骗人具有处分权限。[17]譬如德国的判例，甲租用乙经营的车库，经常将私家车停放于其车位上，并将备用钥匙交予乙的车库看管员丙。甲的朋友曾经多次经过甲的同意去往丙处拿钥匙借用甲的车。某日甲的朋友未经过甲同意，欺骗丙拿走车钥匙将车据为己有。[18]德国法院将其认定为诈骗罪（三角诈骗），就是考虑到了丙是占有辅助人，甲和丙经常的出入关系导致丙实际上支配控制了该车辆，具有对该车辆的处分权限。而甲的朋友捏造已经获得车主同意来借车，而且之前二人之间经常性借车行为给予丙错误认识，使得丙基于错误认识而处分甲的车给他，因此使得甲具有财产损失。

作者:姚叶青 单位:华东政法大学