独立董事任职资格法律研究

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摘要:秉持着强化企业内部监督和提高社会整体效益的理念，独立董事制度在西方得以诞生并不断地成熟和完善，然而该制度移植到中国时面临着水土不服的困境。目前，中国上市公司中绝大部分是国有企业，其法人治理结构存在不少问题，而且许多独立董事是由公司的领导或管理层聘请的“人情董事”担任，权力不清，职责不明，最终呈现出“独立董事不独立”的现象。究其原因，独立董事任职资格的设置上存在问题。以中外对比研究和法商结合为视角，探究完善中国独立董事任职资格的法律规则，以期更好发挥上市公司独立董事制度在公司治理中的作用。

关键词:独立董事;任职资格;建议

随着市场经济的发展，企业内部管理意识的觉醒，企业管理者开始探索一种能够保持企业良性运营方向、兼顾企业发展短期与长期利益，同时承担一定的企业社会责任以获得利益相关者认可的一种公司治理制度。在这样的时代背景下，独立董事制度便应运而生。独立董事这项精美的职务设计发端于美国，距今已有80多年的历史［1］。随着欧美国家市场经济的迅速发展，西方法律对于独立董事占比数量的要求显著提高，独立董事制度也在活跃的经济土壤中逐渐成熟，至今已成为公司治理中一项不可缺少的要素，其对加强企业内部控制和提高社会整体效益，发挥着举足轻重的作用［2］。1978年以后，独立董事制度在中国改革开放的时代背景下被逐渐引入，经历了早期萌芽、制度确立的立法进程，最终在2004年新修订的《公司法》独立董事制度从此进入了高速发展期。然而，该项制度在中国公司领域应用的实际效果与引入者的初衷呈现出一定的差距。一方面，上市公司内部治理结构陈旧落后，较易受外部因素影响，董事经理人员靠山吃山靠水吃水的机会主义行为频发，加之业务水平和治理经验不足，对公司发展与经营方向的决策质量较低，独立董事未能有效发挥作用;另一方面，大股东仰仗自身雄厚股本在公司经营和做重大决策时肆意妄为，加之缺乏有效内部监督和外部管控，使得公司及相关者权益受到侵害，因此完善独立董事制度已刻不容缓［2］。究其根本，可归结到独立董事任职资格的设置上。如何引进合格的独立董事，如何让独立董事发挥其最大化的监督作用，从而优化人力资源配置，加强企业发展活力，从而探究一种独立董事任职资格的标准和规范，要求我们必须结合法律制度设计、市场经济需求以及公司自身情况进行思考。本文从法商结合的维度，以中外对比研究为视角，探究中国独立董事任职资格进一步完善的法律规则［3］。

1独立董事选任资格的现状

1．1欧美国家独立董事任职资格现状。1．1．1积极资格的认定。发达国家上市公司聘任独立董事时，主要思考六个问题［4］:第一，品行要求。鉴于独立董事在公司重大决策上起着很大作用，品行和道德操守是独立董事选任资格的关键条件。第二，从业经验要求。公司面临重大危机时，经验丰富的独立董事能够从独特视角提出具有建设性的、科学合理的建议，处理和解决公司面临的问题，使公司化险为夷。第三，决断力。独立董事应保持对法规、市场变化、行业新特点的高度敏感性，并能有效地利用所掌握的信息情况对市场行情、公司业务走向进行预判和推理，做出有利于公司良性运行、开拓发展的决策。第四，足够精力保障。再优秀的独立董事，如果没有充分的时间和足够的精力投入公司运营中，独立董事制度的各种优势也不能得以显现，这也是英美公司董事会不会花高价聘任“花瓶董事”的原因。第五，善于合作。合作是企业和团队所秉持的精神理念。即使经营理念不同，但学会倾听与合作，是一名合格独立董事所必须具备的素养。第六，无利益冲突。公司在兼并、交易等复杂的经营运作中，董事的独立性事关决策的公正性、客观性，以及公司核心利益。故遴选董事时，必须选出与公司没有利益冲突的人担任独立董事，才能够从根本上保障独立董事做决策时的客观性，进而保障公司利益。1．1．2消极资格的认定。消极资格是指独立董事不允许存在的情形的条件。各国制度设计繁杂，但大同小异。主要包括六个维度的限制:一是资格股的限制。资格股是指运营良好的公司为了激励独立董事更好地履行职责，允许独立董事持有一些业绩良好、盈利潜能大的股票，从正面回避独立董事的机会主义行为。各国对此规定各异:其中英国和法国对此持肯定态度，独立董事必须持有适量资格股，不仅是从正面激励独立董事恪尽职守，更是将独立董事自身利益紧紧地跟公司利益绑在一起，希冀从根本上消除独立董事机会主义倾向。日本和美国对此却与英、法意见相左，公司聘任独立董事不允许配以资格股。认为激励独立董事的方式有很多，资格股的配备从长期来看可能滋生惰性，不利于促进独立董事的积极性。相反，规定不允许持股更是为了保障独立董事的超脱地位。德国态度居于两者之间，既不明确规定必须持有，也未明确反对。保留了一个意思自治的空间———公司章程另有规定除外，来协调这个问题。二是任职限制。其是指在独立董事任职前期和任职时不得再充任本企业其他职位。例如《美国公司治理规则》规定在任职前一定年度内，独立董事不允许在该公司任职，包括高管和一般基层员工;比利时出台更明确的细则:独立董事不能曾任职于其他利益相关企业［5］。三是业务限制。是指拟任职人员，如果曾经经营事项与拟任职公司主营业务或其他附属业务存在一定关联度，将不能任职该公司的独立董事［5］。美国对此有详细的要求，拟任职的独立董事之前必须与企业没有业务关联度，和企业整条供应链、流水线上各个部门和单位也没有利害关系，更不能与拟任职公司之前存在任何的雇佣或者是委托关系。四是亲属关系限制。和利益相关者有亲属关联性，均禁止其担任利益相关公司的独立董事。关于独立董事任职资格的规定在各国存在一定差异，反映出不同国家或地区对独立董事任职资格的限定与规范，这对于探究我国独立董事任职资格的积极与消极条件奠定了实务基础，具有法律与制度层面的借鉴意义。1．2中国独立董事任职资格现状。1．2．1积极资格规定。中国大陆对于独立董事积极任职资格的规定，多散见于中国证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下称《指导意见》)之中。此规定较细致，包含很多具体的要求，综合而言可从两个方面来分析:(1)知识和技能要求。这份文件中，关于选聘独立董事有三个关于知识和技能上的明确要求:熟悉财务会计专业知识;熟悉有关于上市公司运作的实体和程序法律规定;从事五年以上法务和经营管理工作。有财务管理、法务和经营管理经验是中国证监会对担任独立董事在能力方面的三大要求。然而在实际中，同时具备以上三方面能力的人才较为匮乏，难以兼顾协调。该规定实施不久，中国上市公司关于选任独立董事的实务工作中就反映出一个现象:董事会在聘任独立董事时一方面往往选择大学或是研究机构里面头衔多、名望大的学术大腕，董事会呈现出名家大讲坛的态势;另一方面则往往选任实务界的专业人才，对于基本的理论知识和公司经营理念掌握较少，不易接受西方前沿的管理理论和实务经验，通常基本照搬自己原来的经营模式［5］。从某种层面上讲，实务中难以选聘出理论和实务兼备的综合型独立董事。(2)时间和精力要求。独立董事能够恪尽职守，在公司面临重大决策和困境时能够发挥作用，促进公司的良性发展，充裕的时间是需要得到保证的。为此，证监会做出独立董事仅能兼职5家上市公司的明文规定。1．2．2消极资格的规定。是指担任独立董事不应当存在的情形，包括以下方面资格限制:(1)中国《公司法》第五十七条、第五十八条、第一百二十三条列举任职独立董事的四大类禁止条件:首先绝对禁止非完全民事行为能力人被聘任为独立董事;其次，曾有经济犯罪记录并自受处罚之日起未满足禁止执业年限的高管不能受聘为独立董事;其三，因为自身管理决策的失误而导致公司被清算、破产倒闭的公司高管，不得担任独立董事;最后是独立董事必须保证自身资信状况良好，不能有超过自身收入状况的巨额负债。(2)任职限制:独立董事不能由公职人员担任，同时也不能由证监会禁止进入者担任。(3)持股限制。《指导意见》明确提出，独立董事不能由直接或间接持股1%以上或者是持股量位列前十位的人担任。(4)职务限制。《指导意见》强调，独立董事不能由在上市公司或附属企业里履行财务管理、法务和经营管理职能的人担任。(5)业务限制。《指导意见》明确指出，拟任职人员如果曾经经营事项与该公司主营业务或其他附属业务存在一定关联度，将不能任职该公司的独立董事。(6)亲属关系限制。《指导意见》明确强调，拟任职人员的父母子女配偶等直系血亲、旁系血亲和主要姻亲关系的人员在其拟任职公司任职或是持有一定股份，该人员禁止在该公司任职独立董事。(7)其他限制。《指导意见》还附有一个兜底条款，用以补充条文暂未名列的其他独立董事消极任职资格规定。

2中国独立董事任职资格存在的问题

通过以上对中外独立董事制度的对比分析，独立董事制度的设立初衷是为了监督公司管理、优化经营决策，以及树立企业社会责任的理念。然而独立董事制度引入中国后面临着水土不服的商事环境，与初衷相偏离的现实状况引发了人们对于中国独立董事任职资格现存问题的思考。2．1独立董事选任受制于股东至上主义观。在《指导意见》中，独立董事的提名主要是由公司董事会、监事会和单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东(当今股权稀释化大环境下持股1%以上即为大股东)提出，后续虽然有其他条款进行资格限制，但仍然难改变独立董事选任由大股东支配的局面［6］。由此可见，独立董事的任职资格受股东利益影响深远，这在一定程度上为实现股东诉求、保护股东利益起到了积极作用，然而股东诉求的至上性与唯一性导致独立董事的利益出发点过于单一，缺乏综合理性的价值考量，不利于树立企业社会责任意识，从长远来看也不利于发挥利益相关群体对于公司的监督作用。2．2引入独立董事制度的初衷存在误区。独立董事制度的引入初期，一些企业和业界人士对于该项制度的内涵理解存在一定的误区。其认为独立董事制度的核心在于保护股东利益，强调股东权利至上性，而忽视了加强企业内部控制，增强社会整体利益的兼容理论。在独立董事引入国内的后续发展中，大股东越来越占支配地位，制度层面又将利益的天平适当向中小股东倾斜。由此可见，独立董事制度引入视角始终局限于股东利益，而忽视了利益相关者权益。通过分析可知，随着经济全球化时代的发展股东至上观愈发突显，社会主体参与商事活动频繁，公司与各种利益群体的联系愈加密切，这种利益观存在很大局限［2］。独立董事作为公司外部人，是很好的公司监督者，其所关注的不应当仅仅是股东利益，更在于大政方针的决策上要兼顾债权人、消费者、社区甚至国家等利益相关者们的核心权益，承担更多企业社会责任(CorporationSocialResponsibility)。每一个公司的生存发展都离不开其所在的社区，如果能将公司的长远发展与股东以外的其他利益相关者紧密结合在一起，不仅能够提升公司社会形象和塑造其无形资产，还可回馈社会，实现公司股东和其他利益相关者的互利共赢、友好合作，从而促进公司整体的持续发展。2．3独立董事消极资格的限制不够。我国法律虽然规定了独立董事消极资格要求，但对于独立董事的消极资格的限制范围尚待完善:首先，《指导意见》默许与公司曾有业务往来的人员担任该公司独立董事［5］。该规定在一定程度上为独立董事行使职权、开展业务造成阻力，最终不利于公司科学决策的形成与执行。国外对于独立董事的任职资格提出了更为细化的限定，如美国证券交易委员会规定，若在24个月之内与公司或其相关联子公司或是其他分支机构有20万美元以上的业务往来的人员，禁止担任该公司的独立董事［5］。美国密歇根州《公司法》规定更加严格，对审查交易时间的范围要求更长，限定交易额度更低。相比较而言，中国关于拟任职独立董事与该公司及关联企业的交易额度缺乏限制，这在很大程度上不利于发挥独立董事的独立性。因此，笔者建议将与公司存在交易关系即不能担任独立董事明列为独立董事选聘的消极资格，以切实保护独立董事的独立性。2．4缺乏完备的独立董事人才库。欧美独立董事制度的实效性和稳定性，离不开享有完备的经理人才市场和信用体系两个关键因素［7］。中国独立董事制度在这两方面都有欠缺，尤其缺乏完备的独立董事人才库，导致独立董事和股东缺乏一个外部沟通管道，难以建立彼此的信任机制，在一定程度上不利于独立董事履行自身职责。同时，解决独立董事的行权独立性，在某种程度上也离不开二元身份管辖制独立董事人才库体系的保障，即成立全国独立董事总会和地方分会，独立董事也须加入地方协会，同时受总会管辖。一方面，二元身份管理制可确保独立董事的任职状况受到全国和地方行业协会直接监督，履职优差度直接关系自己在整个行业中的声望;另一方面，尽可能剥离跟公司大股东的关联度，减少大股东对于独立董事的直接影响。然而，中国二元身份管辖制的独立董事人才库体系尚未健全，导致了独立董事行权独立性缺失等系列问题。

3我国独立董事任职资格的完善建议

独立与专业是独立董事的基本特征，笔者围绕独立、专业和遴选态度三方面提出建议。3．1增强独立董事选聘资格的独立性。选聘的独立性具体体现在两个方面，即独立董事资格的独立性和程序的独立性，让独立董事的工作更加阳光透明，减少利益关系的羁绊。3．1．1增强资格上的独立性。职业准入门槛的设定，是对该项职业内容和职业操守的基本尊重。独立董事的任职资格也应当以法律形式加以明确地细化，应结合公司自身发展的需求，必要时可以拟定相应的选拔和认证程序，以减少主观因素影响，选拔出适格和理想的人员担任独立董事。同时，细化资格独立性中的经济因素。经济上的独立性需要合理的薪酬激励制度的支撑，在此引入过错责任，奖励独立董事对公司的功绩，惩罚其所犯的错误，赏罚分明。3．1．2增强产生程序上的独立性。程序上的独立，可以使实体上的义务规范得以确切落实。笔者认为，独立董事选聘兹事体大，应当明确选拔认证程序，使之有章可循。比如，董事会应该起草一份遴选独立董事的公司内部方案，并提交股东大会讨论，投票通过。董事会再按照该遴选方案，在社会各界精英人士中遴选合适对象，经过董事会和股东大会审核、通过，最终发放独立董事聘书。这既保障了优秀人才得以选拔，又能削弱大股东的权力，最终还可从外部推动独立董事人才库建设的不断完善，可谓一石三鸟。3．2增强独立董事选聘资格的专业性。对于独立董事专业程度的衡量，在遴选标准上应秉持“不拘一格降人才”的理念。应注重候选人员专业的娴熟和丰富的财务管理、法务和经营管理经验，重点在关联领域及相关领域范围内综合挑选独立董事，以此提升独立董事的专业度。为了优化人才的选拔，客观上需要建立完善独立董事人才市场库。首先，由独立董事行业协会牵头，尽可能广泛地吸纳社会优秀的人才进入独立董事人才市场库，使独立董事供给量可以充分满足乃至超过市场需求量，可对独立董事形成一种外部竞争压力，鞭策其更加尽心尽力为公司服务。其次，需要完善独立董事的退出机制。根据上市公司的反馈，将不合格的独立董事及时清退出独立董事人才市场，实现人力资源的优胜劣汰。再次，完善国家有关部门对于行业协会和独立董事人才市场的外部监督机制，创造积极的外部环境。通过国家监管机构、行业协会及人才市场库和公司自身各方共同努力，相信能够保障独立董事任职的专业性。3．3独立董事的遴选应该务实化。中国大陆一些上市公司多是国企改制而来，行政化色彩较浓，不习惯市场运作的机制，反映在独立董事聘任上不严肃、不重效果，所聘任的独立董事拿着公司高薪却对公司少有作为，缺乏长远的利益相关者理念。长期如此，对于公司发展有害无益。因此，在独立董事选聘上，应秉持更务实的态度，回归专业，能者居之，注重实效，不作表面文章。

4结语

通过对中国和欧美发达国家关于独立董事选任资格的对比研究，发现中国《指导意见》存在出台初衷有误区、遴选态度上存在股东至上主义观念、消极资格规定不足、缺乏完备的独立董事人才库等局限。笔者从提高独立董事独立性、重视独立董事专业性和遵循务实的遴选态度三个方面提出针对性建议，以完善独立董事任职资格的法律规范，使独立董事制度更好地发挥其对资本市场和公司治理应有的作用。

参考文献:

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［5］王立争．论独立董事聘任制度［J］．商场现代化，2007(21):281－283．

［6］侯丽艳，秦玉娈，许彩云．论独立董事的独立性及其保障［J］．甘肃社会科学，2006(4):37－39，43．

［7］刘德莉．论独立董事任职资格与来源制度［J］．现代商业，2008(36):273．

作者:陈韬 单位:布里斯托大学