藏医药相关知识产权法律保护研究

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摘要:藏医药是传统民族医药的重要组成部分，也是藏区重要的特色经济支柱型产业，更是独有的非物质文化遗产。近年来，相较于中医药的快速发展，藏医药面临着较为严峻的生存困境：产业化水平不高、保值增值不理想、人才流失严重、创新能力不足等。考虑到藏医药资源与藏民族和青藏高原具有同源性，在当前西藏经济社会飞速发展、依法治藏如火如荼开展的今天，作为重点领域和优势产业的藏医药应当是重要的经济增长点。文章深入分析藏医药的发展现状，以藏医药知识产权保护作为切入点，借鉴国内外的有益经验和启示，提出具有可操作性的建议，以加快藏医药的快速发展。

关键词:藏医药;知识产权;法律保护;制度架构

藏医药是中华民族传统医学的重要组成部分，至今已有三千多年的历史，是中国医药宝库中一颗璀璨的明珠。在历史的长河中，藏医药广泛吸收和融合了中药以及古印度、古阿拉伯等地的民族药学的精华，以其得天独厚的药材资源、完整的学术思想和对医疗经验、生活经验、解剖经验的整理、总结和升华，逐步积累形成了独具中国特色的、拥有悠久历史、理论体系完整、临床经验丰富、文化载体多样的藏医药学理论和实践体系。西藏作为藏医药的起源地和根植之所，自民主改革开放以来，自治区政府都非常重视藏医药的发展。如今，藏医药迎来了繁荣发展的好时机，西藏自治区政府在国家的大力扶持下引导藏医药快速健康发展，如今已成为了我区重要的基本医疗资源、重要的特色经济资源、重要的创新科技资源、重要的优秀文化资源、重要的高原生态资源，它为保障我区各族群众生命健康、促进社会经济快速发展起到了不可替代的重要作用，发展藏医药事业意义尤其重大。

一、西藏自治区藏医药产业发展及知识产权法律保护现状

（一）西藏自治区藏医药发展现状。藏医药是我国传统民族医药宝库的重要组成部分，几千年来为藏区人民的繁衍生息与健康生活做出了卓越贡献。近年来，西藏自治区医药工业保持了较好的发展态势，藏医药产业发展逐步加快：1．藏医药人才培养和队伍建设发展较快。2014年，国家中医药管理局出台了《关于支持西藏自治区藏医药事业发展意见》（国中医药办发【2011】23号），提出“要加强藏医药人才队伍建设，建立和完善医药继续教育制度，积极开展藏医药师承教育工作，并积极支持藏医药院校的教育工作”。藏医药人才培养和队伍建设对藏医药事业发展具有举足轻重的作用。西藏大学医学院藏医专业和原西藏自治区藏医学校基础上于2018年1月正式挂牌成立的西藏藏医药大学，始终以“办人民满意的藏医药高等教育”为办学宗旨，努力培养藏医药人才，现已成为西藏藏医药人才成长的摇篮和重要基地。“十二五”期间，我区科研院所及高校已培养出17名博士研究生、67名硕士研究生和823名大中专毕业生，新建了6个国家中医药管理局重点学科；建立了包括“国医大师”、自治区级名老专家和基层专家在内的多级别传承工作室；实施了全国第五批老中医药专家学术经验继承工作项目，20名继承人已顺利出师，其中2名继承人和8名继承人分别取得师承博士和硕士研究生学位。目前，全区藏医药从业人员已发展到2600余人，其中副高级以上专业技术人才160余名，还有470余名民间藏医。2．藏医药产业发展快速，藏医药诊疗服务覆盖率大幅增加。西藏自治区截至2016年12月共有医药制造生产企业23家，其中藏药生产企业17家、重要饮片生产企业5家、医用制氧生产企业1家；全区公立藏医院发展到39所，民营藏医医院7所，林芝和那曲两市率先实现了县级藏医医院的单设，其他未设县级藏医医院的地市均在县卫生服务中心设有藏医科室或部门。“西藏自治区基本用药藏药目录”收录了常用的三百多种藏药和一百二十多种“卡擦”。全区藏医病床数逐年增加，在“十二五”期间发展到了一千五百多张。同时，西藏藏医药服务在全区实现了较大范围的覆盖。截至2016年底，全区范围内县级藏医院相较2012年的20家增加至40家，乡镇卫生院和村卫生室覆盖率也分别提高到了89%和38%。在“十二五”期间，全区基于中央投入的。2.1亿元新建22所县级藏医院、206个乡镇卫生院和社区卫生服务中心藏医馆，基层藏医院服务条件和就医环境得到了明显改善。3．藏药产业逐渐规模化，藏医药品牌影响不断提升和平解放后，藏药生产从传统作坊向工业化生产逐步发展壮大，西藏自治区及各地区藏医院均开设了对应的藏药厂或者藏药制剂室，从而保障了全区农牧区的医疗用药需求。“十二五”期间，藏医药企业积极开展新药研发，加快推进质量标准体系建设，培育发展藏药品牌。截至2016年12月，我区医药企业共获得国家药品批准文号311个，其中藏药品种159种；22个藏药品牌产品包括甘露、奇正、神水、神猴等获得自治区著名商标，2个获得国家驰名商标：通过藏药材标准238个，其中国家标准136个，地方标准102个。列入《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2017年版）》的藏药品种明显增多，达到50个，藏药市场推广基础得到进一步的稳固，全区藏药生产产值达到13亿元。4．藏医药基地建设初见成效，藏医药研发认证效果显著。西藏自治区医药行业全面贯彻可持续发展理念，加大对大宗常用藏药材和名贵濒危野生藏药材的繁育、栽培、种植、推广力度，藏药材资源“保护中开发、开发中保护”的思想共识基本确立，藏药材繁育、种植、推广和技术研究工作相继展开，扶持藏药材生产种植项目11个，下达扶持资金1410万元，种植藏木香、螃蟹甲、独一味、喜马拉雅紫茉莉、波棱瓜、大花红景天、白花秦艽、灵芝、桃儿七、枸杞等药材品种10余种，建成藏药材生产技术公共服务平台1个。同时，全区医药企业积极开展技术创新研发和国内外认证工作，取得了积极成效。以西藏奇正藏药股份有限公司为代表的重点企业多次获国家、自治区级荣誉称号，并申请专利140项，取得专利证书78个。西藏奇正藏药股份有限公司123种藏药材通过德国CERES（有机食品认证）质量认证，58种藏药材获得美国、欧洲“通行证”。5．藏医药科研能力得到了明显提升。西藏藏医药越来越重视科学研究的作用，现已建设了国家唯一的民族医药临床研究基地，并设立了多个科研平台，在临床研究和藏药研究方面发挥了重要作用；在“十二五”期间，出版发行了《中国藏医药影印古籍珍本》30卷、20部国家中医药管理局民族医古籍文献，实施43项省部级藏医药研究项目和课题，其中12项成果获国家和自治区科技奖项。藏医药产业虽然取得了一定的发展，但依然存在诸多问题：第一，随着藏药市场化步伐加速，藏药材的采挖量急剧加大，加之保护措施不力，藏药材资源量明显减少，甚至部分名贵药材面临枯竭的局面。如何科学实现藏药材的繁育、栽培和种植是一个急迫且突出的问题；第二，藏成药质量标准建设存在滞后性。截至2016年12月，全区有藏药材品种2000多种，但进入国家药典标准的不到临床常用药的1/3，大量常用、疗效确切的藏药方剂没能进入国家藏药标准体系，这直接制约着藏药产业标准化、市场化和规模化的发展；第三，人才缺乏创新。一方面藏医药本土专业技术人员数量较少，缺少学科带头人、技术骨干和基层全科性质的实用性人才；另一方面，西藏特殊的环境因素使得在人才引进方面存在一定的难处，区内藏药专业人才的培养形成规模也需要一定的时间，人才依然缺乏，这严重制约了藏药研发和专利药首仿及关键共性技术的资助创新，产品更新换代和技术升级迟缓。第四，藏药企业的市场竞争力较弱。我区虽然已有十几家藏药企业，但据资料显示，2015年产值5亿元以上的医药企业仅有1家，1亿元以上的仅有2家，一定程度上，企业不断革新经营理念，品牌意识较弱，市场开拓意识缺乏，对外开放包容度较低，缺乏做大做强的内在动力。（二）西藏自治区藏医药知识产权法律保护现状。藏医药作为传统知识的有机载体，内涵丰富：不仅包括藏医药经典论著，也包括大量世代流传、功效显著的偏方和验方等，更包括藏医药的炮制之法等，藏医药要实现长期发展，必须对其进行保护，架构知识产权法律保护机制是必须且可行的。1．立法现状。从政策层面讲，西藏自治区党委和政府始终高度重视藏医药产业的发展。自治区党委和政府分别于1986年、1996年、2014年召开了三次全区藏医药工作会议，明确了新时期我区发展藏医药事业的指导思想、方针和政策，为藏医药事业的发展确定了发展目标，并指明了方向。1996年10月，西藏自治区人民政府做出了《关于进一步加强藏医药工作的决定》；西藏自治区人民政府于2010年印发了《西藏自治区人民政府关于进一步扶持和促进藏医药事业发展的意见》，明确了当前和今后一个时期我区藏医药事业发展的总体目标、重点任务，提出了扶持和促进藏医药事业发展的具体举措；国家中药管理局于2011年出台了《关于支持西藏自治区藏医药事业发展的意见》，针对藏医药长远发展明确提出了包括建立健全西藏藏医药服务体系、开展藏医药资源保护与利用、藏医药知识产权保护研究等九项重点任务。上述政策的出台和实施为西藏藏医药事业发展指明了方向，对保护、传承和发展民族传统医药起到巨大的作用。从立法层面讲，因藏医药丰富的学术内涵、文化内涵和产业内涵，其所包含的包括文献、方剂以及技术方案等一系列在内的知识财富均系我国知识产权法律制度调整的对象。就国际社会而言，世界卫生组织于2002年出台了《2002-2005年传统医药战略》，肯定了中医药学和其他传统医学在疾病防治和构建人类安全和谐秩序方面具有重要的作用；同时认可传统医学的知识性。就国内社会而言，《2011年国家知识产权战略实施推进计划》和《2011年中国保护知识产权行动计划》均提出了要加强以中医药为主的传统医药的立法及保护工作；《关于加强中医药知识产权工作的指导意见》也明确提出“中医药知识产权既包括利用现行知识产权制度可获得的权利，也包括无法直接利用现行知识产权制度实现保护的中医药传统知识相关权益”；2016年我国出台了第一部传统医药保护的专门性法律《中华人民共和国中医药法》，明确规定要建立中医药传统知识数据库，鼓励其创新。由此，无论是国际层面还是国内社会，对传统知识进行知识产权法律保护已成趋势。基于此，我国现行知识产权法律体系及相关法律法规可对其进行规范，具体为：国家层面《专利法》及其法律法规可针对药品所对应的产品、方法及其用途等的发明创造进行调整；《商标法》、《药品管理法》、《中华人民共和国中医药法》等可对藏医药品牌建设及商业秘密信息进行调整；《著作权法》及其相关法律法规可针对藏医药文献、古籍等进行调整；《Trips协议》和《地理标志产品保护规定》可对所关涉的道地药材进行或封闭式的保护，等等；就地方而言，自治区尚未出台相关法律规范，2017年，自治区十届人大常委会着手了《西藏自治区藏医药条例》的立法计划，加快制定藏医药标准，推动自治区级藏医药标准向国家标准升级。2．知识产权法律保护现状分析。藏医药产业无论从政策层面还是法律层面均获得了大力支持，但藏医药作为传统知识的重要组成部分，其天然具有历史传承、群体共享及道地人文等多种因素，加之社会多方影响，对藏医药进行传统意义知识产权法律保护在一定程度上有所不足，因此，需要我们突破传统的桎梏，寻求更好的解决途径。第一，专利保护模式。《TRIPs协议》规定“对于所有发明，无论产品或方法，在所有的科技领域，只要是新颖的，具有创造性并能够适合于工业应用都能够申请专利”。截至目前，全世界已经有超过170多个国家和地区都建立了专利保护制度，其中有130多个国家或地区对药品开展了专利保护。就藏医药而言，从发明专利的角度而言，可进行专利保护的对象为藏药产品、藏药炮制方法及藏药新用途。基于藏药产品可以包括藏药单方专利、藏药复方专利、藏药提取物专利、藏药材专利以及藏药制剂专利等等；藏药炮制方法专利包括其制备方法、炼制方法等等；藏药新用途专利则包括新药品专利、药材新用途专利以及新增加的适应症专利等等。目前，作为藏医药根植之地的西藏自治区已经成为藏医药生产与发展的重要基地，现全区各地区均建立了藏药厂并研发和生产了具有较高声誉和较好诊疗效果的藏医药成药；藏医药企业如西藏甘露藏药股份有限公司生产的“然纳桑培”（珍珠七十）不仅在国内获得好评，甚至远销海外等。但无论是成药、方法抑或是用途，从专利保护角度而言依然存在一定不足，究其原因，主要为以下两点：首先，缺乏专利保护意识。我国专利制度建立于上一世纪九十年代，专利保护至今在部分地区依然是新鲜事务，更有甚者，部分地区无论政府还是企业自身，都更加注重产业发展。但正如我们所知，虽然专利保护制度于我国而言较新，但国际社会甚至有些国家已年代久远，专利制度非常完善；在中国与世界不断共建、共享的新时期，我们的不足不能成为阻却西方国家不当掠夺的正当理由，恶劣后果也为国人敲响了警钟：抗疟疾新药青蒿素本是中国医药界的重要发明，就是因为没有及时申请专利，被国外企业抢注，致使我国每年的出口损失达到了2亿到3亿美元。因此，面对开放的市场环境，唯有实施药品专利保护战略，方能阻止藏医药发明创造不被不当抢注。其次，现有专利制度一定程度阻碍了藏医药申请注册。专利制度申请注册的核心是要审查其“三性”，即新颖性、创造性和实用性。藏医药系传统民族医药，在接受“三性”审查时一定程度上很难通过：就新颖性而言，发明创造必须不同于“现有技术”，但藏医药大多千年传承，在使用的过程中或多或少的都进行了一定范围的公开，并在传统原住民群体中已经有了一定程度的适用性，因此，无法达到“新颖性”中“新”的要求；就创造性而言，发明创造应当较之于“现有技术”具备进步性，特别是发明专利应当是“显著的”和“显而易见”的进步。但藏医药或者无法明确界定“现有技术”，或者无法达到“显而易见性”或者“显著性”。就所掌握的数据显示，自治区藏医药企业获权的专利中，多为实用新型专利，还包括外观设计专利，发明专利占少数。就实用性而言，专利要求发明创造应当能够复制并具有积极的社会效果。藏医药在传承过程中充分体现了其当然功效，但由于藏医药相关标准并未完全统一建立，导致可复制的一贯有用在界定的时候存在一定的难度。基于上述，藏医药专利申请量较低，极大的影响了探索研究和开发利用。第二，商标保护模式。商标，俗称牌子，是生产经营者或服务提供者用来将自己的货物或服务与他人相同或类似的货物或服务相区别的一种标志，它是商誉的载体。通过商标法律制度保护藏医药具有重要意义：一方面可以实现消费者的“认牌购物”，购买合心的医药产品。就藏医药而言，自治区各级各类藏药厂及藏医药企业已有了一定的商标意识，我们所熟悉的“甘露”、“奇正”、“金诃”等藏药不仅为区内各族群众广为人知，部分商标也为国家认定为“驰名商标”，甚至走出国门。另一方面商标是商誉的载体，消费者的认牌购物将为藏药生产、制作和销售者不断积累商誉；同时，商标权所体现出的巨大商业利益也有助于藏药厂商和企业始终高度关注商品质量、用心经营商标行为，以实现商业利益的最大化。最后，对自我品牌进行注册，可通过国家监管的认可方式为其寻求正当商业行为的“保护盾”，这有利于实现医药市场的秩序化，更有利于防范和打击“生物剽窃”等侵权风险。就藏医药发展现状分析：首先，我区藏医药企业逐年在增加，但总体而言藏医药品牌较少且知名或驰名品牌非常缺乏，虽然也有耳熟能详的品牌，但就正规销售及正常使用的藏药成药或制剂而言，既包括含有注册商标的属于正规企业或机构生产和销售的药品，同时也有未注册的或者没有任何标识的但依然受欢迎的藏医药，如寺院僧人所生产的或者相关科研机构所生产的等。这反映了藏医药与藏民族生活的同源性，彼此信赖又互相宽容，但就产业长远发展而言，品牌意识缺乏将产生被抢注或被“反向假冒”或被仿冒的风险。其次，在调研过程中，凸显出的问题还表现为商标申请注册的时间、续展及与相关权利相冲突的问题。相关资料显示，自治区部分藏医药企业拥有自己的数个或者数十个商标，但不同程度体现出注册时间较早，且有些商标在时效期满后并无续展，商标维护和经营存在一定的不足。另，藏医药企业在商标使用过程中缺乏保护意识，存在在制作或销售过程中多使用商品名称，而非突出使用商标，这在一定程度上将弱化商标作用，有可能导致商标影响削减，最终失去辨识作用；同时，因为商品名称并非商标，所以在一定程度上会存在不特定第三人抢注行为。根据我国《商标法》的规定，药品名称不能注册为商标；我国《药品管理法》又规定，“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称”、“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准均为国家药品标准。”由此，在具体使用过程中就出现了一是将他人在先的药品通用名称注册为商标的冲突，二是将他人在先的注册商标认定为药品通用名称的冲突。第三，著作权保护模式。著作权是对文学、艺术和科学领域内具有独创性并可以复制的作品所提供的保护制度。传统民族医药源远流长，其拥有丰富的文学类书籍，还包括“口口相传”的技艺，以及设计图纸、包装、生产流程图和药品说明书等。上述均可为著作权法律制度调整的对象。相关数据显示，藏医药著述、著作等虽然就著作权法律制度而言，其著作权自动产生，但就权利所有人或相关政府部门、科研院所或者医药企业而言，更多是从非物质文化遗产的角度对其进行使用并加以保护；另，传统医药更加注重对较为具体的技艺或技术进行开发和研究，对相关文献资料缺乏整理、汇编和分析。因此，整体而言，藏医药资源通过著作权法律保护方式进行保护的较少。但通过著作权保护虽然较为容易，可是能够起到较为直接的法律效果：一方面可以实现先期保护；另一方面有利于通过文献收集、整理和分析促进藏医药的研发和创新。第四，技术秘密保护模式。商业技术秘密保护模式历来是传统医药保护的重要方式之一，且也是较为稳妥的保护措施之一。西藏甘露藏药股份有限公司所有的藏药炼制“秘法”——拥有2600多年历史的“欧曲坐珠钦莫”炼制秘法被称为藏医药传家“宝中宝”，属于国家一级保密科技项目，对脑溢血、麻风病、关节痛风、心脏病和高血压等具有独特疗效。因该炼制法与其他药物的合理配置，甘露藏药造就了藏医药的神奇，为世人所熟知的藏药七十味珍珠丸不仅成为了我国重要的传统医药类非物质文化遗产，而且获得了国际社会的好评。但就藏医药整体产业整体情况而言，我区藏医药产业在发展过程中通过技术秘密保护模式进行保护的方法或者制剂仍然较少。

二、西藏自治区藏医药知识产权法律保护对策和建议

医药行业包括传统民族医药都是知识和技术密集型的产业，它同许多行业一样，运用承载开发和创新成果的知识产权制度对制药企业及行业进行规制已成惯例。（一）我国部分民族自治地方传统医药立法保护实践。传统民族医药不仅关乎产业发展和经济增长，更事关文化传承和民族感情，因此我国部分少数民族自治地方自改革开放以来即开始探索和建立健全法律机制，以确保民族传统医药的健康、有序和快速发展。针对传统医药的创新、研发和保护，玉树藏族自治州在1995年11月即出台了《玉树藏族自治州藏医药管理条例》，规定“自治州设立藏医药研究机构，开展藏医药科学研究和藏医药学遗产的发掘、抢救、收集、整理、著书、出版工作。藏医药研究成果可依法申请专利。”延边朝鲜自治州于2009年6月实施《延边朝鲜自治州发展朝医药条例》，其中第十五条规定“自治州、县（市）人民政府应当采取措施加强对朝医药文献的收集、整理、研究和保护工作。有关单位和朝医医疗机构应当加强重要朝医药文献资料的管理、保护和利用”。甘肃省甘南藏族自治州于2001年实施《甘肃省甘南藏族自治州发展藏医药条例》，其中第三十一条至三十四条对“科研与宣传”做了详细规定，要求相关主管部门应当重视藏医药科技工作，加大科技投入，组织课题技术攻关；加强藏医药基础理论和藏医药应用技术研究；充分利用藏药材资源和优势，开展藏药研究工作，积极开发、推广、应用新技术、新成果，推进科研成果产业化；保护藏医药商业秘密；依法申请专利、批准文号、商标注册。内蒙古自治区于2010年出台并实施《内蒙古自治区蒙医药中医药条例》，其中第五章专章规定了“教育科研与交流合作”，规定“鼓励蒙医药中医药机构和蒙医药中医药从业人员申请蒙医药中医药专利、地理标志、药用动植物新品种等知识产权，支持开发蒙医药中医药专利产品、注册商标及对有关蒙医药中医药著作进行版权登记。对不适宜专利保护的工艺、方法等，可以采取技术秘密的方式实施保护。”广西壮族自治区于2008年出台并实施了《广西壮族自治区发展中医药壮医药条例》，第二十二条规定“县级以上人民政府负责知识产权工作的部门，应当依法加强对中医药、壮医药知识产权的管理和保护工作，组织、指导、帮助相关单位或者个人申请中医药和壮医药专利、地理标志产品、植物新品种、注册商标等知识产权保护。中医药、壮医药的知识产权，包括秘方、验方、专有技术和科研成果等，可以依法转让，也可以作价出资，参与开发和分配。未经权利人许可，任何单位和个人不得披露、使用或者许可他人使用权利人的中医药、壮医药秘方、验方、专有技术和未经公开的科研成果。”上述立法实践对我区藏医药的发展及法律保护机制的架构形成了有益借鉴：一方面，传统医药发展离不开法律保护机制保驾护航；另一方面，传统医药作为知识财富的重要表现形式，对其进行法律保护将主要通过知识产权法律保护机制来实现；最后，传统医药产业发展不能孤立而为，应当联动实施，形成整体效益。（二）对策建议。藏医药作为我国和西藏自治区重要的传统医药资源，不仅是关系民生和经济发展的产业资源，更内含传承千年的文化精神和情感依赖，对其实施包括知识产权法律制度在内的法律保护意义深远。1．加大法律保护宣传，提高公众参与度。藏医药产业作为遗传资源的重要表现形式，同源性要求其发展与保护离不开人民群众的支持和参与。在架构相应法律保护机制的时候，应当充分重视人民群众的作用，否则产业发展与资源传承就如无源之水般无后继之力。因此，无论政府抑或是机构或企业，均应加大藏医药发展与保护的宣传力度，通过各种渠道，利用多种媒体通过群众所喜闻乐见、易于理解的方式宣传其保护的重要性和相应的法规与政策，强化环保意识和生态文明意识，努力形成有效的自我约束机制，使保护和绿色发展理念内化成为公众自身的价值观念和行为规范，从而促进医药遗传资源的可持续发展。2．架构特殊知识产权保护立法，建立和完善法律保护体系。知识产权法律制度在对藏医药传统资源进行保护的过程中存在诸多的不足，但就国内和国家整体趋势而言，通过知识产权法律保护方式对其实施保护已经成为公认的方式，这不仅仅是因为其属于医药行业，更是因为此法已获得了较高的一致性认可。因而通过知识产权法律保护机制对生物资源进行保护是能够起到积极作用的。然，正如前述所述，现行知识产权法律保护制度无法完全民族传统文化知识领域，因此应当在现有知识产权法律制度基础之外架构特殊保护制度，以对藏医药进行有效规制。笔者认为，可以借鉴包括印度、秘鲁和津巴布韦等国家的成熟经验进行特殊立法，建立专门制度对包括藏医药在内的传统医药进行法律制度架构。首先，在专利保护机制方面应当充分考虑传统知识与现代知识（智力成果）的不同之处，架构科学的法律保护机制。一方面应当充分考虑权利主客体的复杂性。藏医药系传统文化知识的重要组成部分，从其缘起及发展历程来看，藏医药是藏民族千百年生活的经验总结；从其适用、对象和范围多集中于藏区群众；从其药材来源及繁殖，藏药材体现了明显的道地性，因此，藏医药具备民族性和群体性。在界定权利归属及使用的时候应当充分考虑群体利益。另一方面，在传统专利制度“三性”标准之外，特殊确定具有较强可适性的“三性”标准，从而确保法律保护制度能够有规有矩。最后，可以适当考虑增加传统医药的法律保护实质期限。按照我国专利法律制度，发明专利的保护期限系自申请日起20年；实用新型专利的保护期限系自申请日起10年；刨除注册申请日期，藏医药发明创造的专利保护期限均被打了折扣，这仅是传统医药专利在保护方面存在的一个不足；更为重要的是，按照专利制度，专利在申请注册的过程中，必须经过（早期）公开，那么获批注册的医药专利从申请注册环节已为社会所公知，再加之较短时间的专有保护，则意味着保护时效届满后的无偿取用，这虽然从一定程度上可以起到促成发明人或设计人的再研发、再创造，但药品自身的特殊性使得企业或院所要研发新药或新用途均很难，因此，较短的权利保护期不仅不能起到较好的保护作用，反而为藏医药带来了巨大的公开风险，很容易为“有心人”所利用。因此，建议借鉴美国、日本、澳大利亚、以色列等国家的做法，对新药的专利保护期给与适当延长，以鼓励企业对新药的开发，也弥补国家因监管审查而给发明创造专利申请人带来的损失。其次，加强商标保护力度，打造产品品牌。藏医药企业应当注重品牌建设，树立企业形象。传统医药很多具有极强的“道地”特性，在发展自身产业的同时，更应注重品牌建设：一方面可以通过实施商标战略，进行联合商标和防御商标等的注册，并积极开展商标国际注册，防止商标抢注，打击商标侵权；另一方面，可以借助地理标志打“组合拳”进行配合保护。具体实例可以借鉴云南文山的三七和怀庆府的四大怀药，即采取地理标志保护和商标保护并行使用，注册“原产地证明商标”来标识来源，有效占领市场。第三，注重著作权保护，打造藏医药文化。藏医药传承几千年，著述了许多宝贵的藏医药学巨著，他们不仅是举世无双的藏医文献，更是传统文化和民族情感的集中体现。虽然依照我国著作权法律制度，著作权自动产生，但著作权在行使过程中依然需要权利人精心维护，否则也很容易遭受侵权。因此，藏医药企业、机构和相关人员应当有著作权保护意识，对相应藏医药著作、相关书画、产品设计图、说明书、软件等展开全方位的保护。3．配套藏医药资源保护机制，加强标准化建设。第一，加强藏医药资源的收集工作，不断完善数据库建设。我国是遗传生物资源非常丰富的国家，但在利用和保护方面却始终不尽如人意，青蒿素被抢注仅是其中的一个例子，但这也说明对生物资源及传统文化知识加强保护势在必行。目前国际市场中的中药和植物药销售额每年都达到了300亿美元至之上，其中日本和韩国就占了60%之多，而中药仅占了5%的比重且70%多为廉价药材。西方发达国家正以多种形式通过对中药材的利用侵害我国利益：德国和法国等西欧国家通过仿制我国中成药的方式挤占我国中药市场；日韩从我国进口中药材，加工成成药后高额返销我国；美国及加拿大则将其发展成为中药的药材养殖基地。在我们不重视传统资源的利用和开发以及保护的时候，西方加大了对我们的侵害力度。从国际发展形势看，传统医药包括藏医药已经面临非常严峻的国际形势，必须加强对传统医药的全方位保护。为了有效对抗上述行为，需要对藏医药资源包括药材、成药、方法、用途等进行全方位的收集，建立和健全数据库建设，提高传统医药资源的检索能力，加强发明创造国内外授权的可能性。第二，加快藏医药的统一标准化建设。我国在2016年就完成了中医药的ISO国际标准建设，这为中医药获取了国际编码通行的“身份证”，不仅使得中医药获得了国际认可，同时也维护了中药材的市场秩序。藏医药同为传统民族医药，也应当积极借鉴中医药的标准化建设方式，尽快制定并统一相关技术标准，以实现市场的有序化和规范化。第三，加快并推进《西藏自治区保护发展藏医药条例》的出台和实施。虽然条例更偏重行政管理内容，但同时也体现了政府的重视，起到了一定的导向性作用。《TRIPS协议》也指出，少数民族传统医药在符合专利保护条件的情况下可以通过专利制度来获取法律保护，鉴于藏医药产业的海外发展需求，为防范“生物剽窃”的风险，藏医药企业应当及时提出专利申请，并着力通过《专利合作条约》提出PCT申请，以获得全方位的保护。第四，考虑到藏医药很多或者在传承方式上多采用“口传心授”、“家传秘方、世代单传”式，或系国家、地方重大保密事项，部分藏医药资源可以通过商业（技术）秘密保护方式进行。藏医药是我国传统知识的瑰宝，也是青藏高原的“雪域奇葩”，它为藏民族的繁衍生息做出了巨大贡献，它所具有的独特疗效在诸多疾病中也不断为实践所证实。在科学技术日新月异的今天，传统知识的知识产权保护已被提上了日程，在此背景下，对其发展路径进行探索亦成必然；对其展开研究所形成的成果也将惠益后世。

作者:魏莉 单位:西藏大学政法学院