浅谈网络直播法律问题规制

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〔摘要〕网络直播是近年来开始的新型直播方式，拉动了网络经济的快速发展。由于现有的法律法规对网络直播内容规定的笼统与模糊，导致现实中缺乏可操作性。对于网络直播中出现淫秽、色情、恶搞和危害他人隐私的法律问题，要结合网络直播的特点，通过立法加强网络信息保护，推动网络治理领域的专门立法，伴随着“依法治网、依法用网”，创造一个健康、安全、通畅、宽松的网络直播秩序。

〔关键词〕网络;网络直播;法律规制

网络直播是网民通过网络把自己的特长、爱好等直播出去，既发挥了自己的优势，也丰富了人们的生活。随着网络技术的不断发展，网络直播的门槛逐渐降低。现在，只要一部手机、一个网络直播平台的APP就能让任何人现场直播。随着商业化运作模式的开展，更多的公司开始专门对网络主播进行包装，谋求更大的经济利益。到2016年，网络直播的商业化达到了新高度，网络直播呈现井喷式的发展。在网络直播中涌现出大量的网红，这些网红通过广告、推荐网络游戏、企业产品等商业营销手段，获取了巨大的经济利益。所以，很多人为了成为网红，吸引更多的粉丝或获取更多的经济利益，在直播过程中表演低俗，社会影响恶劣。如何在保持网络直播活力的同时，通过法律消除网络直播中的低俗表演现象，净化网络环境，这是一个急需要解决的问题。

一、网络直播中存在的法律问题

网络直播作为一种网络创新，“直播所具备的最真实最直接的体验性，给用户带来足够的想象空间和惊喜”，直播的加入和流行，改变了网络传播、娱乐的整个生态，但是这绝不意味着它“一切皆可播”。因为任何创新都不能突破公序良俗、道德伦理和法律法规的底限，不能侵害他人权益，扰乱社会公共秩序。

(一)网络直播中淫秽、色情现象的法律问题

1．针对网络直播中出现传播淫秽、色情的现象，我国目前主要依靠《刑法》第三百六十三条规定。对于网站平台纵容、或疏于监管等失职行为，按照《刑法》第二百八十六条、第二百八十七条的规定，《网路安全法》第六十九条的规定，进行相应的处罚。这是针对明显涉黄的现象，如在网络直播中出现性行为的现象，但是对于主播在直播中存在各种各样的故意暴露自己身体等具有明显挑逗性的行为时，又如何进行监管呢?目前来说，在法律层面对此还没有具体的规定，也没有相关的行政法规、规章进行管制。

2．关于线下进行性交易的法律问题。为了增加自己的收入，主播在线下与粉丝进行性交易，是否可以按照刑法来进行处罚呢?按照罪行法定的原则，凡是刑法没有规定的犯罪行为，就不能作为犯罪。如果是组织着利用网络，将大量女集中通过网络进行，就可以参照《刑法》第三百五十八条组织罪进行处罚。因为在竞争激烈的网络直播平台中，有些直播平台为了吸引更多的粉丝，获取更多经济利润，可能有组织进行活动。当然，如果是主播与粉丝在直播交往中，发展成男女朋友，双方在交往过程中的发生的金钱来往，就不能定义为或。在网络直播中出现的直接性交易，由于与传统的形式不同，变的更加隐蔽、更加熟人化，所以认定的难度大、打击的难度更大。

3．关于线上进行淫秽色情表演的法律问题。为了成为人气主播，很多主播在直播平台进行色情表演，如暴露自己的身体，对此问题如何进行法律管制呢?有学者认为，如果网络主播是在公共的场合，或是面对不特定多数人进行色情表演的就可以认为构成了传播淫秽物品罪。理由是根据两高于2004年联合的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)之规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息和利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播淫秽物品的行为均可以认定为本罪中的“传播淫秽物品”的行为。但也有学者表示反对，因为传播淫秽物品罪，是以传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或其他淫秽物品作为载体的，而网站直播的淫秽表演显然不是物品，怎么能按照此罪名进行处罚呢?人体动作与语音在不通过录像、截图或录音等固定的情况下，不可能物化为特定的有形的载体，因而不构成淫秽物品。一旦把行为人的身体或动作理解为淫秽物品，那么，行为人便既构成犯罪的主体又构成犯罪的对象，因而势必混淆犯罪主体与犯罪对象之间的界限。按照罪刑法定的原则，刑法没有此罪名，就不能按照刑法进行处罚，只能按照治安管理处罚法进行处罚。

(二)网络直播出现各种恶搞现象的法律问题

笔者在某大型网络品牌，搜索“恶搞”两个字，会出现大量的相关视频，其中比较火热的是关于“恶搞拜金女”的视频。简单的讲，就是由某网红驾驶豪车到大街上随意招揽年轻女孩，看是否有女孩愿意拿钱到宾馆开房。这些节目名义上是为了惩罚社会上比较突出的拜金女现象，或是帮助他人检验自己的女朋友的忠诚度。那是否应该对此类节目进行管制呢?目前有两方面的观点值得关注。持否定观点的人认为，此类恶搞节目主要是针对社会的拜金女现象，出发点是故意“耍能”此类女孩，让其接受其教训，并没有产生其他的危害性，不应该进行法律层面上的管制。持肯定观点的人认为，此类节目的出发点是为了让自己成为网红，在节目的制作过程中，用豪车、金钱等宣传工具，是变相的宣传拜金主义思想。在恶搞的过程中，可能出现如控制人身自由、辱骂他人等现象，表现较为低俗，甚至构成对他人人格的侮辱，应该对该类节目进行规范。对网络直播中恶搞的现象，笔者认为此类节目不宜用法律进行强制性的规范，原因主要有以下几个方面:一是节目是按照娱乐的形式进行组织，目的是为了赢得关注，积攒更多的粉丝。这与一般有预谋的组织计划不同，目的不是为了伤害他人人身或财产权利，而是考验是否能够抵御对金钱等物质的诱惑。二是此类节目对社会秩序也没有产生不良的影响，没有使用语言、暴力对他人人身进行攻击，很难构成侮辱罪或强制猥亵罪。

(三)在网络直播中出现的危害他人隐私的法律问题

网络直播不仅是直播自己的生活，也可以直播他人的生活。在现实中，有个摄像头就可以把他人的生活通过网络直播出去，是否侵犯他人的隐私权呢?我国法律对隐私权的保护主要体现在《民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条。那么利用网络在未经他人同意的前提下，把他人的生活直播出去是否算是侵犯他人隐私权呢?隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。隐私权包括多种内容，如个人生活安宁权、个人生活情报保密权、个人隐私权通讯秘密权等都体现了排除他人的不正当障碍的自由之价值。很显然，在他人未知的情况下直播出去，侵犯了他人的隐私。有学者认为，这种被直播侵犯了他人的肖像权或名誉权，因为在未经同意的情形下，对他人进行拍摄或录像，本身就是一种侵权行为。如果在网络直播过程中，主播故意对他人的肖像进行毁损、(三)栉、丑化和歪曲，就是典型的侵犯他人肖像权，应该要求主播停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。但也有学者指出，隐私权是保护个人在私人场所的生活状况，对于在公共场合如大街、商场、餐馆、火车、地铁等地方，对他人活动进行直播不应算是对他人侵犯，这是对扩大了隐私权的适应范围，反而会对公共利益产生不良影响。网络直播过程中，很多被直播的内容形式多样，很难给以统一的标准，按照现有的法律法规也很难对被直播现象给予明确的处罚。如何通过法律消除对他人隐私权的侵犯，需要立法部门做出更多的努力。

二、网络直播问题的法律规制及建议

我国历来非常重视对网络的法律监管。早在1994年的时候，国务院就出台了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。但是针对网络直播出台的法律措施非常少，笔者在北大法宝按照“网络”关键词进行搜索，发现法律有3篇，行政法规13篇、司法解释37篇、部门规章1086篇。笔者在北大法宝上按照“网络传播”关键词进行搜索，发现行政法规3篇、司法解释2篇、部门规章10篇。笔者又在北大法宝上按照“网络直播”关键词进行搜索，仅发现了1篇部门规章，而且这个规章还是农业部针对第十届农交会作出的工作安排。可见，对网络直播我国还没有出台具体的法律制度，只是按照其他相关的法律进行管理。

(一)当前我国法律在治理网络直播存在的主要问题

就我国法律的现状，笔者认为主要存在以下几方面的原因:一是立法层级低，法律效力不高。有关网络治理的专门立法多为层次较低的规章和规范性文件，有的专门法律也比较陈旧，至今尚无一部针对网络治理的系统性、专门性的基础性法律。二是立法多具滞后性，欠缺前瞻性。由于互联网发展迅速，现有立法难以及时跟进新技术、新业务的发展需要，呈现出一定的被动性、滞后性。三是现有法律法规的规定过于笼统性、模糊性，不具有可操作性。对于互联网管理方面，很多立法规定的内容多为原则性的，在判断和执行中缺乏明确性的标准，这就导致管理部门在实践中很容易引发执行的随意性以及无法进行具体性操作的问题。四是部门制定的规范性文件较多，存在法律冲突与重复性立法。我国对互联网的立法存在“法”少“规”多的问题，多数法规的制定单位都是国务院及其下属部门，很多政府部门分别对在自己管辖范围内的互联网应用订立了相应的法规，很难避免出现不同时间、不同规章在内容上出现冲突矛盾，导致对同一违法行为的具体处罚形式和力度存在差异，对执法的公平性、有效性带来一定的难度。归纳上述法律方面的不足，有必要根据实际生活中常见多发的网络问题，遵循政府主导、多方参与、高度协调、有效反馈的决策机制，需要依据其类型的差异而采取区别对待的方法来引入不同的具体治理方式，不能一概而论。

(二)完善对网络直播治理的若干建议

在建设社会主义法治国家的大背景下，这就需要借鉴国外在法治框架下治理互联网的经验与做法，推动网络治理领域的专门立法，以此来梳理网络治理的核心、确立治理原则、引入基本规则，最大限度地保护网络参与者的权益，维护网络的安全、有序和畅通，使互联网更好地造福于社会与民众。首先通过立法加强网络信息保护，确保信息安全流动。对于内容涉及电子商务、网络侵权、网络消费者保护、网络隐私、网络犯罪、数据安全、内容管制、网络知识产权等互联网治理的主要领域，要从立法方面予以保障，确定相关主体的法律责任。其次加大运用法律手段强化互联网治理的执法力度，尤其是涉及著作权、隐私权、国家网络信息安全、儿童色情犯罪、非法接入、赌博以及垃圾邮件等方面。在必要时，国家可以成立防范计算机和互联网犯罪的专门机构，以法律形式授权有关部门监测网站和电子邮件，或者成立打击网络违法犯罪的专门机构，负责调查和打击网络违法犯罪。最后是要通过法治的途径，保障公民的网络参与权，为公民的网络参与奠定法治基础。同时，也要注重网络参与者的自律行为，以立法的形式对公民在网络上的表达行为进行适度地限制，比如不得在网络上发表具有侮辱性、诽谤性、欺诈性或淫秽性的语言等，在客观上为网络参与者的自律行为提供完备的法律依据。

总之，网络治理的手段是多元化的，我们更应该重视网络治理的法治化，建立一套适合我国网络自身需要与发展的网络法律治理体系，强调“依法治网、依法用网”，创造一个健康、安全、通畅、宽松的网络秩序。

参考文献:

［1］林凌．论我国网络舆论引导法律规制特征［J］．学海，2016(3)．

［2］张胜珍．论我国信息网络传播权之法律特征［J］．理论月刊，2007(3)．

［3］张玉春，林文．版权“恶搞”侵权归责原则与认定标准的适用［J］．知识产权，2009(5)．

［4］周庆山．论网络法律体系的整体建构［J］．河北法学，2014(8)．

作者:丁瑞 单位:中共沐阳县委党校