法律传统与建设透析

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本文作者：马小红工作单位：中国政法大学法律系

在中西方传统文化的比较中,法律传统的差异格外引人注目。西方理论家对法学的深人探讨、精辟论述,西方人强烈的法律意识,正是中国社会的巨大缺陷。这一缺陷造就了专制的中国古代社会,也造成了现实中人们法律意识薄弱的种种弊端。正因如此,人们刘法律传统的批判格外激烈。有些人甚至认为,中国的法律传统是文化传统中的箱粕。在现行的法制建设中,必须彻底否定之。这种观点不免失于偏颇。传统反思的目的,不应该是单纯地否定传统,而应该是更新传统,法律传统当然也不例外。另外,经过几千年积淀的传统,在一定时期、一定范围内常常是一种不可违抗的力最,因而不可盲目地改动。现代化的建设也好,现行法律的建设也好,应该在现实中寻出正常的发展轨道,而不是在“完全传统化”与“完全非传统化”之间摇摆不停。

一、法体传统的反思:巾国法律传统的最大特点是礼律结合。礼与律的互相渗透,实际上是将律的意义局限到了一个十分狭窄的范围内。在古代,法、律、刑的含意几乎相同,从而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏与不屑的矛盾心理。这种对法律狭隘的理解,使法律的发展受到阻碍,人们赞脊礼教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。统治者为沽名钓誉也常常立法毁法。以礼教为名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不仅成为礼教的附属品,而且也成了皇权的御用工具。清代文人纪晓岚说:“刑为盛世所不能废,而亦为盛世所不尚”(《四库全书总目提要法令》)反映了人们法律意识的淡化。在对传统进行反思之时,我们应正视存在了数千年的传统在历史进程中的合理性。中国法律传统与中国历史发展相联系。在几千年的发展过程中,它对社会的进步起过推动的作用。至少有些制度在建立时是合理r以积极的。随着时代的演进,有些走向了反面,有些甚至长久地起着阻碍作用,要评价法律传统的优劣,并不是一件简单的事情,我们很难用“精华”与“糟粕”作一绝对的刘分。法律传统中存在着二律背反的现象:同一特点,既有它的好处,又有它的不足及弊端。中国法律传统中的礼律融合,固然有其应该批判的一面,但其中也有值得我们借鉴的东西。礼律融合,使法律比较注重自身与社会各方面的协调,注重法律、道德、习俗、家规的配合使用,使社会调节多种多样。中国古代社会对“以文乱法”的儒生、“以武犯禁”的侠客、为亲复仇的孝子,常予破例赦肴,以期能树社会“古朴”之风尚。这种“任德教而不任邢罚”(《汉书蓝仲舒传》)的统治方式,是在统治者总结了亡秦的历史教训后而建立的。不可否认,它确实有其高明之处。礼教的感化,有利于社会袂序的根术治理,也有利于对犯罪的预防。法律的儒家化,将国与家有机的结合在一起。教化的力量所达到的境地确实要高一个层次。因而,礼治常常可收到法律所达不到的效果。礼律融合,使法律自身从单一化与教条化的困境中摆脱出未,它解决了法典条文化与现实世界干变万化的矛盾,使硬性的法律规范具有了弹性,从而可以避免因立法的繁琐而导致法律机制的素乱这种法律传统,既注意到了立法适度,也注意到了扩大法律条款的班盖面。

二、现行法体趁设,法律传统既有其可取的一面,现行法律建设中当然就不能完全对之弃而不用。将传统对象化,认为改革就必须彻底抛弃传统,不过是将改革简单化与庸资化。首先,彻底的抛弃传统是无法作到的。马克思曾经说:“人们创造自己的历史,并不是随心所砍地创造。少千不是他们在选定的条件下创造。而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。”(《马克思恩格斯选集第一卷》603页)。中国是几千年的文明古国,传统色彩十分浓厚,现实中的法律建设不可能与传统截然分开。如果与传统离经叛道,现行法律建设将会被传统的惰性力所粉碎。法律传统不能够完全抛弃的原因,还在于中国是一个幅员辽阔、人口众多的国家。各地尽的发展极不平衡。传统起到一定的过渡作用。有些落后地区,对现代的法律观念要有一个接受消化的过程。对现代的法律制度要有一个适应的阶段。对法律传统的过份否定,容易造成人们思想的混乱和社,会的混乱,使法律建设陷于欲速则不达的境地。其次,对法律传统亦不必进行彻底的否定。因为法律传统中毕竟还有“可取”之处,“可取,不是傻化地因袭,而是用新的观念在实践中更新传统,使传统为现实服务。有的同志认为“以伦理道德规范从法外进行调整的传统,恐怕可以纳于现代化的法律意识之中。”¹海外有些学者提出了“储学复兴”的观点,他们认为:“中国文化比较兼容并蓄,各种不同的思想都在其中起过积极的作用’,中国文化不是一个封团的而是一个开放的系统。”º有些人甚至将南朝鲜、日本、台湾、香港、新加坡五地区的经济飞跃归功于传统的中国儒家文化。这种观点虽有些牵强,却也不无道理。不能否认,‘11国传统中的某些东西在现实中确实起到了积极的作用。对法律传统的因势利导,比彻底否定它要困难得多,但也高明得多。我们毕竟是站在现代社会考察件统,完全可以用正确的思想,科学的方法对传统加以选择。因此,对法律传统的批判继承并不是因循守旧的托词。在对法律传统因势利导之时,还存在着对西方法律的甄别吸收的问题。有些人羡慕西方法制的完善。但是,西方现行法律制度同样是其传统的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地区。对此,西方学者有十分深刻的见解:“托克维尔指出美国的特殊条件,已表明美国的制度不能移植。贝奇役对大不列颠也得出同样的结论,只有先把一个国家的公民都变成英国人,才能实施英国宪法。”»中国资产阶级改良运动的先驱康有为、梁启超曾大声疾呼学习西方,变法图强。但他们伤心地看到西方的东西传入中国后,立即变得非驴非马。自由平等的思想,使原来就是“一盘散沙”的中国陷于更加无政府状态之中。权利的思想,诱发了中国人长期被压抑的自私之心。康、梁无可奈何,只有袁叹中国民众觉悟的低下。¼其实,割裂传统的移植,在任何国度中都是难以取得预期成效的。单纯的仿效是没有出路的。故而,鲁迅先生左提倡“拿来主义”时,格外强调“要运用脑髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿来”的前提。在引进西方先进的法律制度时,我们既要注意木园的国情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的发展趋势。西方法律制度在资太主义社会发展的初期曾有效地促进了商况:的自山竞争和经济的发展,但是,将法律视为社会万能的调节器,事率诉诸法律,则使法律的发展走向困境。法律的过份发达,使法律的条款、案例庞杂无章。法律意识的格外强烈,权利与义务之间的界线过份分明,使人与人的关系淡化,人们的孤独感、危机感加剧,在西方社会已经开始检讨自己的社会问题,对现行法律制度提出疑问之时,我们对西方法律的引进当然应该有所甄别。二律背反的规律不仅适应于中国法律传统,同时也适应于西方的法律制度。但是,对西方法律制度的甄别吸引也决不是拒绝外来文r艺的借口。

三、结论,综上所述,中国现行法律制度的建设方向,既不是传统的否定,也不是对西方先进制度的拒绝。同样,它也不是对历史僵化地继承及对西方制度的教条照搬。这四种方式,无论那一种,都将会陷中国法律建设于困境之中。中国现行的法律建设,只有在坚持“创新”的条件下,从传统中“拿来,”从西方“拿来”。我们应该吸取西方的先进经济,来改变传统的惰性,!一匕如:运用西方近代的法制观念,增强人们的法律意识,使人们不仅能够遵守法律,而且能够自觉地运用法律保障自己的权利,保障社会的安定。从立法角度说,法律不应该只是刑法的代名词,法律所凋整的对象应该大大地扩充。法律与民主联系在一起,与秩序联系在一起,杜绝将法律视为“暴虐之器”的传统。改变法律的依附性与御用性。同样,我们也应该自觉地利用烤律传统中的有利因素,防止西方社会法律建设中的弊病在中国重蹈复辄.要“依法治国”而不是单纯的“以法治国”.另外,对西方丛律过分地强调个人权利应有所鉴别,在现行法律建设中,我们要强调法律与社会其它方面的协调,强调个人对国家、对民族、对家庭、对他人的义务。增加人们的社会责任感。使我们民族更加具有凝聚力。