法律发展的基本趋向探索

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本文作者：张廉工作单位：中共宁夏回族自治区委党校

在第三次全球化的浪潮中,国际社会的每一个成员其法律发展都面临着整合与重构的战略选择。因为全球化的发展必然要求将体现不同价值观的相互冲突的利益转变为建设性的综合体,从而使多元的价值主体在合作的基础之上共存,并谋求共同发展和进步。而要实现这一目标,就必须促进国际法在国内切实履行,使国际法和国内法成为促进国际和国内社会政治、经济、文化发展的重要手段,这对于推动人类文明与进步具有重要的意义。据说一个国家的法律越来越国际化,国家间的法律与统治也变得更加重要,并且开始渗透到以前封闭的一国法律领域之中。欧洲旧大陆的法律发展模式已经开始新的转化,北美的法律领域正处于重构进程之中,而广大发展中国家在全球化的刺激下正在加快法律改革的步伐,以期适应新的全球经济与政治环境。[1]

一、整合与全球意识

在法制现代化进程中,确乎存在着体现人类法律文明共同属性的普适性的构成要素,而这些构成要素被国际社会所认同,并且反映在世界各国的法律制度之中。因此,在处理法制现代化的国际化与本土化的关系时,首先要认同并确立确乎存在的体现人类法律文明共同属性的普适性的构成要素。在此基础上,才能实现法制现代化的民族性,在普适性的共同构成要素的实现方式上,打上鲜明的民族印记,从而独具个性特征。[2]全球化首先表现为经济贸易活动的全球性扩展。早在15多年前,马克思对世界经济全球化现象已经深刻地分析和阐述,并提出了历史成为世界历史的重大命题。人类之间各个相互影响的活动范围在这个发展进程中愈来愈扩大,各民族的原始闭关自守状态则由于日益完善的生产方式、交往以及因此自发地发展起来的各民族之间的分工而消灭得愈来愈彻底,历史也就在愈来愈大的程度上成为全世界的历史[3](P51)。在分析这一现象的动因时,马克思指出:使一切社会状况不停的动荡,永远的不安定和变动的是资本的不停顿积累。作为资本的货币的流通本身就是目的,因为只是在这个不断更新的运动中才有价值的增殖。因此,资本的运动是没有限度的。[4]正是这种没有限度和无休止的资本运动,带动了社会状况的动荡和不安定或变动。而把一切活动都缩减为对金钱的追求和冷酷的计算则意味着对所有的社会关系和意识形态的重构。重构的基础是资本的运动,手段是不停的动荡,永远的不安定和变动,目的是为谋求价值的无休止的增殖或者说越来越多地占有抽象财富(货币)提供所需的社会基础。不断对社会关系和意识形态进行重构的根本目的是为资本主义不同的发展阶段创造社会条件。在对商品交往的世界市场的形成历史进行深入考察的同时,马克思和恩格斯还初步确证了这种全球性的和共同性的法权关系及其对政治国家的制度建构所产生的影响。马克思和恩格斯在5共产党宣言6中指出:资产阶级,由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。,,过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此,精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性日益成为不可能,于是由许多种民族的和地方的文学形成了一种世界的文学。[5](P276)正如马克思所断言的,全球化所产生的全球商品生产交换条件,影响和改变了众多国家包括法律制度和法律意识的价值取向在内的精神的生产。因此,各国要适应全球化的发展趋势,参与全球化的发展进程就必须对其法律制度进行整合和重构。其二,法律作为一种文化现象和普适性的知识,其发展和交流必然要突破国界并对其他国家产生相应的影响。因为,文化虽然是民族的,但文化却是没有国界的。各民族就是在广泛的文化交流中通过各种文化的冲突、竞争和筛选,寻找适合本民族发展的文化形态。[6]而人类的法律文明是社会主体在特定的社会历史条件下创造和积累起来的,体现着不同的民族或国度独特的法律精神、概念和规则。每一种法律文明的形式与实体、意义与价值,都自成一个特殊的系统。然而,处于不同的时间与空间条件下的法律文明系统之间无疑存在着某些共同性的因素。随着人类社会交往的增进与扩大,潜藏在不同法律文明系统背后的共同性因素,必然要以各种方式和途径显现出来[7]。并为法律文化的交流与交往以及法律发展的国际化奠定基础。同时随着国际交流的日趋频繁,世界各国之间在法律上的交流也以空前的速度向前发展,并对各国的法律产生了不同程度的影响。不同法系的法律,在表现形式和某些内容上的趋同也就势所必然。不同国家之间日益紧密的,在法律上的联系与沟通,为不同法律价值观的交流提供了便利;也为各国之间在法律基本价值观上的认同提供了条件与可能。[8]而这种认同的过程实际上就是法律整合与重构的过程。其三,在全球化背景下法律的发展应是一个开放的过程。即以全球意识和全球思维审视全球化进程中出现的各种社会现象和问题,并作出积极的法律回应。这种意识和思维一旦形成,必然会对各个民族国家的法律发展产生深刻的影响,其中最重要的影响表现在各个民族国家的发展必须承认、维护和促进世界政治、经济体系的共同价值标准,并以此为主导来构建自己的法律体系。尽管不同的法律文明之间存在着个体差异,但不同民族或国度下的人们都会遇到一些共同性的自然的与社会的问题(尽管表现形式有差别)。而为了解决这些问题,生活在不同国度中的社会主体创造出相应的调整规则,积累了有价值的调整经验。这无疑体现了人类法律实际的普遍性的历史规则,反映了人类的法律智慧和对理性的追求。[7]一国的法律发展如果背离这些价值和普遍性的历史规则,它将为全球化进程所抛弃。文明本来就是借鉴、积累和升华的发展过程,任何民族国家的法律制度绝不可能在世界法律文明的发展路径之外产生和发展。因此,在全球化进程日益推进的过程中,法律发展只能在开放中寻求进步的动力。[9]其四,经济全球化的发展必然要求建立新的国际经济新秩序,而新的国际经济新秩序的最终形成又必须依靠具有普遍约束力的国际经济贸易规则。近年来,在国际组织的主持下,大量的涉及生产、贸易、金融以及相关领域的、具有普遍约束力的国际经济贸易规则相继问世,从而为国际经济贸易活动和新的国际经济新秩序的形成提供了有效的法律规则。特别是世贸组织在其相关文件中确立了非歧视原则、关税减让原则、市场开放原则、公平交易原则、透明度原则、权利与义务平衡原则、争端协商解决原则等一系列原则。这些原则成为其成员整合和重构其法律制度时必须恪守的基本准则。总之,从国内法层面看,经济全球化的影响主要体现在它对税收法、企业法、贸易法、金融法、银行法、商事仲裁法、海事组织法和知识产权法等的影响。这种影响在某种程度上讲是广泛而深刻的,以至于我们已经很难找到一个国家的国内法律体系,完全是自己独立创造的,而不吸收、借鉴他国法律的相关因素。[1]

二、整合与法律本土化

在全球化进程中,法律重构与整合的主旨似乎就是与国际规范接轨或保持一致,但一致并不意味着要求或导致个性化的国家和民族的一致性。其目的在于通过整合这一手段,建立一个交流和合作的基础和框架,促使不同的价值观念或价值体系间不断地交流,促成彼此理解和互补,从而相互协调运作,以促进国际社会的整体性发展。这种整体性的发展寻求的是一种差异共存似的统一,而非类同似的一致。在这一整体性的结构中,各民族国家在保持着自身特有的本土文化和价值观念的同时,以不同的主题相互作用和影响,其中一些彼此交融,而另外一些则彼此冲突和相互制约,如果没有本土文化和价值观念,那么,差异共存也就失去了其存在的基础和条件。全球法律的发展进程,实际上是法律变革进程从民族国家走向国际社会的时空超越。在这一历史进程中,各个主权国家的法律制度必然要体现全球法律文明进步大道上的共同的基本法律准则,由此而逐步形成一个相互接近、相互认同、相互联结的全球法律机制和国际准则。这一全球法律机制和国际准则,乃是生活在不同国度中的社会主体所创造的调整规则和所积累的调整经验之有机聚合,体现了人类法律实践的普遍性的历史定则,反映了人类的法律智慧和对理性的追求。但是,这一共通性的全球法律机制和国际规则,在社会历史发展进程中往往表现着自己不同的重点,在不同的国家与民族生活中有着不同的表现形式,并且在各自的文化体系中起着各自不同的相应的作用,因此,在这里就存在着一个国际规则本土化的问题。[1]可见,全球化决不是西方化。每一种生命形态及其文化的历史都有其特殊性。因此,那种认为所有的文化史都要经过相同的阶段或时期,在发展过程中,在某些特殊点上和结果形态上一定会是相似的观点已经过时。[11]人类历史的发展不是同步的,并形成了各种不同的文明。15多年来,由于近代西方文明处于强势,这些不同的文明在不同程度上都受到西方文明的冲击。马克思曾指出:不列颠人是第一批文明程度高于印度因而不受印度文明影响的征服者。[5](P768)在对不列颠对印度的统治及其后果进行分析之后,马克思认为:英国在印度要完成双重的使命:一是破坏的使命,即消灭旧的亚洲式的社会;另一个是重建的使命,即在亚洲为西方式的社会奠定物质基础。[5](P768)显然,按照马克思的看法,西方文明对非西方文明的冲击,乃是一种历史的进步,因为这是渊源于商品经济的新型文明体系对传统的村社制度的古老文明体系的挑战,,同样地,西方法律文化对非西方传统社会及其法律文化的冲击,无疑有着重要的意义。[7]但这并不意味着,西方法律文化对非西方社会法律文化的冲击是其发展和转型的唯一动力,更不意味着西方中心论。马克思晚年在其人类学著作中指出:东方社会的法律文化系统要获得自由发展的正常条件,就必须肃清从各方面向它袭来的破坏性影响。对此,现在的一些西方学者也认为,全球化不是西方化,譬如,德国政治学教授墨贝雷尔在5全球化不是西方化6一文中指出:各个国家和历史的发展是极不相同的,因此简单地将其两极化、分为亚洲的和西方的价值观的看法是肤浅的。因为无论在东亚还是在欧洲都不存在统一的、均一的价值观。此外,价值观不是静止的,而是随着经济、政治和社会的变化而变化的。这就是说,在世界多样化的情况下,全球化作为一种趋势是各民族渐进的交流、融合的过程,它不能违背各民族的意愿而强加在各民族的头上。[12]虽然,亨廷顿的文明冲突论、第三波民主论等思维始终没有偏离西方中心主义的轨道,但在其新著5文明的冲突与世界秩序的重建6中提出的一些观点还是值得重视和研究的。他不赞成西方文化是适合全人类的普世皆准的文化的说法,提出了西方文化是特有的,但不是普遍适用的观点。认为西方文化主轴的个人主义、自由主义、宪政体制、人权观念、平等原则、自由思想、法治精神、民主政治、自由市场经济,以及正教分离原则,在回教、儒家、日本、佛教或东正教文化当中,却几乎没有对应点。因此,对于非西方国家来说现代化不一定是西方化,而西方也一定要更深入了解其他文化的宗教与哲学思想,并且要明白这些文化体系下的人民,如何看待自身的利益。他认为,不同文化必须学习共存共荣,因为,人类仍然会生活在一个不同文化并存的世界。[13]全球化并不能改变各国已有的历史、文化传统,也无法改变各国不尽相同的现实。那种打着文化普遍主义旗号的乌托邦主义显然是文化霸权主义的表现。这种文化霸权主义是注定要失败的。2世纪6年代由美国主导的法律与发展运动就是一个很好的例证。美国政府支持法律与发展运动,是为其外交政策服务的。在学术上,按照许多学者的意见,法律与发展运动没有促进发展,而是阻碍了发展。[14](P111)因为在法律的长期发展过程中,各个民族结合自身各方面的特点形成了一套适合自身生存和发展的法律文化机制,同时也使各自的法律生活具备了不同的民族个性。因此,在全球化背景下法律的整合与重构必须反对西方中心主义的价值模式,拒绝文化霸权。整合与重构并不意味着世界各国都要接受同一法律模式或在统一的世界法下生活。世界各国法律体系的丰富性在于,对同一问题,不同的国家往往有不同的解决方法。在一个国家用法律调整的问题,在另一个国家可能用其他社会规范、道德、习俗、社会团体规范调整;在一个国家用一种法律方法调整的问题,在另一个国家可能用另一种法律方法调整。各有长处,也各有局限。面对全球经济的挑战,各国也完全有不同的处理方法。认为全世界只能遵循一个法律模式,只能沿着一条道路走,是法律帝国主义的表现,是注定要碰壁的。把外国的法律模式生吞活剥地拿过来,不顾运作的环境和人民是否易于接受,在国外再好的东西,在国内最多不过是一张纸。问题在于寻找一条全球化的民族化途径。[14](P118)即在全球化进程中各民族国家,尤其是发展中国家,其法律的整合与重构不应该是西方国家法律发展的重演,纯粹的照搬、模仿无法解决自身的发展问题,因为制度和信仰必须扎根于本国的土地,才具有生命力。任何一个国家的法律发展必须能够敏锐地、充分地体现、认同和整合其国情和民情。如果立法者在目标上犯了错误,他所采取的原则不同于由事务的本性所产生的原则,,那么,我们便可以看到法律会不知不觉地削弱,体制便会改变,而国家便会不断地动荡,终于不是毁灭便是变质。[15]这一判断已被世界现代化的历史进程所证明,当今全球化的发展同样不会背离这一判断。全球化正在冲破传统的民族国家壁垒,随之而来的是越来越多的国际性标准和国际性规范为世界各国所共同接纳和遵守,-与国际接轨.已经成为许多国家的共同口号,许多国际通用的标准或准则直到现在才第一次获得其真正的国际意义。但是,各国在接纳和遵守这些普遍的国际准则时,始终没有忘记其本国的传统和本国的特征,而是将国际准则与本国传统结合起来,使国际准则本土化。[16]但本土化并不意味着搞闭关自守和自我主义,而是在积极适应全球化大潮的前提下,尊重自己的历史传统和现实国情,整合和重构自己的法制体系,以争取和扩大自己的生存和活动空间。总之,对于随着全球化而来的外国资本、技术、思想及其法制资源应择善而从,为我所用,把握好全球化与本土化的结合点和契机,选择正确的法律发展战略。

三、整合与法律移植

在全球化进程中,一国法律的发展无非是通过两种途径实现的:一是根据社会发展的趋势和需求,对其法制本土资源进行改造和改革;二是法律移植,即借鉴、吸收别国(地区)的法律制度中对其有价值的因素,以促进本国法律的发展。虽然在全球化进程中,法律移植已成为发展的一种趋势,并在不同国家、不同法律领域曾有过多次实践。但是,如何界定、认识和实施法律移植则是一个极其复杂的问题。对此,国内外学者有着不同的见解和观点。勒内#达维德认为:法律移植就是引进外国的某项法律。[17]比较法学家埃尔曼则认为:法律移植是将某些制度和规范从一种文化移植到另一种文化[18](P19)。我国学者认为:法律移植所表达的基本意思是在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术规范、原则制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。[19]法律移植具有四个要件:第一,被移植的法律应当是外国(或地区)的法律,本国(地区)的法律不在其内;第二,法律移植是将他国的法律吸收过来,再植入到本国法律之中,并将其视为本国法一并加以贯彻实施;第三,被移植的法律,不仅是法律的内容,也包括法律的形式、法律的体系、法律的理论;第四,法律移植是一项人类活动,是一个实践过程,因此,它并不只是消极的,也是人们一种积极的、主动的、在一定程度上甚至是带有创造性的工作;它不仅仅是简单地模仿、借鉴他人的成果,也完全可以具有自己的原创性。[2]不同国家(或地区)的法律相互间之所以能够相互移植,首先是经济因素,尤其是市场经济的发展所决定的。尽管市场经济在不同的社会制度下会呈现出不同的特点,但其运行的基本规律及遵循的基本原则应是相同的。这就决定了一国在建构自己法律体系的过程中有必要而且有可能借鉴和吸收其他国家法律制度中的一些有益因素。凡是现代法律中已有的,反映现代市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度,各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果,都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶,自搞一套,人为设置藩篱和障碍。[21]其次,法律移植既是法律发展的规律之一,也是世界法律发展的一个基本历史现象。自从人类进入资本主义时代以来,当代世界各国的法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的,,当代世界法律制度中,法律移植不仅发生在同一法律集团(无论指法的历史类型还是法系)内部,而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如,在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象是人所共知的。[22]再次,法律移植是实现法制现代化的一种途径。在人类社会发展过程中,各国的发展进程和发展水平是不平衡的,它们或者处于不同的社会形态,或者处于同一社会形态的不同发展阶段。因此,发达国家在处理许多社会问题过程中积累的经验以及形成的行之有效的法律制度对于发展中国家必然具有借鉴意义,这就为发展中国家移植发达国家的法律制度创造了条件。发展中国家通过法律移植不仅可以节约其法制建设的试验成本,而且可以大大加快其法制现代化发展的步伐。正如埃尔曼所说:当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候,这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。[18](P14)最后,法律移植是参与全球化进程的一种方式。在全球化背景下,不论是发达国家,还是发展中国家,也不论其意识形态是否一样和经济发展程度如何,都不可能置身于世界格局之外封闭发展。为了适应当今国际关系的变化,使国与国之间在各个领域内的相互交流顺利进行,协调和解决在交往过程中产生的冲突和矛盾,必须最大程度地参考国际惯例及各国的普遍做法,避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。但法律移植,绝不是原封不动地照搬照抄别国的经验和模式,必须立足于本国的实际,对外来的法律发展经验和模式进行鉴别、取舍,并加以整合才能达到法律移植的目的和效用。在世界法律发展史上,完全依靠移植外国法律实现其法制现代化的成功范例凤毛麟角,绝大部分都以失败而告终,甚至导致本国的法律丧失其独立的品格。因为,西方文明在科学、技术以及工业、商业方面也许卓越不凡,但是,这并不能证明将西方的某些价值和制度连同其权利树立成一个普遍标准是正当的。西方对西方人来说也许是最好的,但以为它对人类的大多数来说是最好的,则没有根据。[23]可见,世界上没有普遍适用的法学理论、法律原则以及法律制度。因此,如何整合本国的历史传统、法律文化以及物质生活条件同外来法律文明的关系,对于一个国家的法律发展来说具有重要的意义。首先,法律移植必须立足于本土资源,需要有一个本土化的过程。法律是特定的民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中表现。任何两个基本国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种-本土化.的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。[24]在法律移植过程中,通过本土化既可以缩短与先进法律文明之间的差距,又可以减少本国传统法律文化对外来法律文明的排除力,使移植的法律获得再生。其二,对移植的法律进行创造性的转化。法律移植是异体移植,是在不同的历史文化传统与现实经济条件下,特别是在不同法系之间的法律的借鉴、吸收、融合、同化以达到或实现法制现代化乃至全球化的积极的互动的双向可逆转的转化过程。正如美国法学家哈扎尔德在5法律与变革中的环境6中所论述的:法律是环境的一个方面,法律可以创造环境,同样重要的是,环境也可以创造法律。[25]如果简单地把不同性质的法律捏合在一起,那么,在器物、制度等浅层和中层的文化结构上可以实现交融和调和,但是在法律意识、法律观念、法律心理以及价值观等深层次的文化结构上,则必然会发生冲突,从而延缓甚至阻碍这一过程的完成,造成南橘北枳的局面。因此,只有对移植的法律进行创造性的转化,使其与移植国的文化在深层次上融合,并以民族法律形式出现即真正融化在新的法律环境之中,法律移植才能取得成功。其三,在法律制度移植的过程中,必须注重观念和意识的更新。因为法律既是物质的又是意识形态的,如果移植的法律不能与民众的观念和意识相适应,得不到民众的认同,那么,再先进的法律制度也会在与之不相适应的社会环境中发生扭曲。美国的联邦宪法好像能工巧匠创造的一件只能使发明人成名发财,而落到他人手中就变成一无用处的美丽工艺品。[26]对于移植的法律来说,除非人们觉得那是他们的法律,否则他们就不会尊重法律,但是,只有在法律通过其他形式与传统权威与普遍性触发并引起他们对人生的全部内容的意识、对终极目标和神圣事物的意识的时候,人们才会产生这种感觉。[27]