工伤索赔法律机制完善

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2008年3月，南京某建筑工程公司承包了一个小型商场的室内装修工程，随后转包给不具备相关资质条件的包工头朱某，由其自雇人员进行施工。2008年4月16日，外来务工人员田某受亲戚介绍来到该工程从事电焊工作，朱某没有与田某签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险费，双方仅口头约定每月工资2500元。一个月后，田某在工作过程中不慎将铝合金压条碰到窗口附近的高压线上，双臂被电击伤，导致双上肢严重损伤，几近残废，随即住院治疗，朱某为其支付了医疗费和住院期间的伙食费。田某6月初出院后，要求朱某为其申请工伤认定，遭到朱某的拒绝。田某只好自己到当地劳动保障行政部门申请工伤认定，由于没有签订劳动合同，劳动行政部门以劳动关系无法认定为由要求田某补齐相关材料，否则不予受理。无奈之下，田某向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与建筑工程公司存在劳动关系，在仲裁过程中，田某只能提供该建筑工程公司饭票、朱某的付款证明、工友证人证言等证据，据此，仲裁委员会以证据不足为由驳回了田某的仲裁请求。最后，迫于生活成本等方面的压力，田某只好选择与朱某协商，双方就工伤赔偿事宜达成和解协议———朱某一次性赔偿田某两万元，双方之间不存在其他任何权利纠纷。

一、试点到初建：我国工伤保险制度发展历程

现代工业技术的应用一方面大幅提高了生产效率，促进了社会财富的迅速增加，另一方面也给从业人员的健康和安全带来了诸多隐患。国际劳工组织（ILO）曾在日内瓦发表公报称：全球每年发生工伤事故2．7亿起，因工伤和职业病每年造成大约200万人死亡，日均死亡5000人，其社会后果之严重，不容忽视。［1］目前我国正处于社会转型时期，经济增长方式依然粗放，各类市场主体守法意识淡漠，［2］加上交通事故、环境污染等危害人们生命健康的因素增多，使得现阶段工伤发生率呈现出逐年上升的态势，每年因此而丧生，或成为临时、永久残废者为数众多。工伤事故不仅使得劳动者本人和家庭蒙受巨大经济和精神损失，用人单位也因此面临着高额赔偿责任，因此，有必要通过社会互济的方式来保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。1951年2月26日，我国当时的政务院颁布了《劳动保险条例》，初步建立了养老、工伤、疾病、生育等劳动保险制度。这是我国建国初期最重要的一部劳动保险立法，奠定了我国改革开放前社会保障制度的基础。但是，该法仅适用于国有企业及其职工，且采取“政府包揽一切”的形式，过于强调政府的责任，忽视了用人单位和职工个人的缴费义务，最终因政府经济负担过重而难以维持。1996年，原劳动部了《企业职工工伤保险试行办法》，开始了工伤保险制度的改革试点工作，将工伤保险参保主体扩展到中国境内的各种所有制形式的企业和职工，通过设立工伤保险基金来实现工伤保险的社会统筹，职工的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位共同负担（各自按照法定的项目和标准支付），且规定了用人单位和职工个人的缴费义务，该办法顺应了市场经济体制的需要，有利于建立工伤预防、救治和补偿的长效机制。2003年4月16日，国务院通过了《工伤保险条例》，使得工伤保险制度在经历了劳动保险、社会保险试点后，在我国最终得以确立。2010年12月8日，国务院通过《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，在工伤保险覆盖范围、工伤认定、工伤保险待遇和工伤预防等方面作了修改。然而，毕竟工伤保险制度从试点到初建前后不过十余年时间，制度上的漏洞和缺陷在所难免，实践中工伤参保率低、工伤索赔困难，使得部分工伤职工连最基本的医疗救治和经济补偿的诉求都不能得到支持，这对于所处行业危险性高、知识文化水平低、经济能力薄弱的农民工而言尤其如此。

二、风险性高、参保率低：建筑行业农民工工伤参保现状

据统计，农民工一直是我国建筑业职工的主力军，从1985年占行业从业者的55．5％、从业人数1130．1万人，上升到2002年占行业从业者的76％、从业人数达2959万人，再到2004年占行业从业者的近80％、从业人数达3380．53万人，这个数量同时占外出就业的农民工总数的22．9％，仅次于制造业，足见建筑业农民工之多，人数之众。

建筑施工企业安全责任意识淡薄、劳动安全卫生条件差、农民工会发展不成熟、上级有关部门监管不力等因素，造成了目前我国建筑业农民工的安全生产形势严峻的局面，工伤事故、职业病发生率居高不下，已经成为安全生产事故和职业危害的重灾区。据国家安监局的统计，近年来我国工矿商贸企业死亡人数中，建筑业仅次于采矿业、制造业，居行业第三。以2005年为例，采矿业死亡人数约为8000人，制造业死亡人数约为4200人，建筑业死亡人数约为2500人，这仅是官方公布的统计数据，实际情况可能要严峻得多。

建筑行业的高风险性，决定了其为从业人员参加工伤保险的必要性。然而，事实却与之恰好相反，据农业部2005年的快速调查显示，目前农民工的工伤保险参保率仅为12．9％；而据北京市农民工法律援助工作站的统计数据，在他们办理的152个工伤案件中，只有12人参加了工伤保险，参保率仅为总数的7．89％，参加工伤保险的建筑行业农民工更是微乎其微。另外，杭州市2006年针对农民工工伤保险现状的一个专项调查显示，有28．3％的农民工参加了工伤保险，有70％多的没有参加工伤保险，从分行业情况看，出现了风险与保障成反比的情况，参保比例最高的有餐饮业等行业，有37．5％及以上，而职业伤害风险最高的建筑业的参保比例却只有22．4％，参保比例最低。［3］建筑行业农民工工伤保险参保率之低，与该行业安全生产形势之严峻形成了鲜明对比。用人单位未参加工伤保险制度，直接威胁了工伤职工的权利救济：伤残职工无法申请工伤保险待遇，社会保险经办机构也无法为其支付工伤保险待遇。因此，这部分伤残职工的职业伤害不能实现社会化补偿，只能向用人单位主张赔偿请求权；这时，工伤职工经济赔偿的诉求就面临着诸多法律和现实风险，因为用人单位的经营规模和支付能力有差异，而法律程序的复杂、漫长则是另一制约因素（下面将有论述）。

在笔者看来，与其他行业相比较，建筑行业农民工参保率低还存在以下现实或制度障碍。首先，建筑行业用工不规范使农民工在获得参保资格上存在困难。劳动关系的存在是工伤保险关系产生的前提和依据，由于建筑行业非法分包、转包的现象普遍存在，建筑施工组织者多为不具备用工主体资格的包工头，劳动关系不规范，用工形式灵活、流动性强，没有劳动合同，即使包工头愿意为农民工缴纳社会保险，也会因为参保资格的认证存在困难而“爱莫能助”。其次，企业违法成本低，尚未形成有效的惩罚机制。如《工伤保险费征缴暂行条例》第二十三条规定的不按照规定办理社会保险登记的企业的处罚是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款而不是对企业主的惩罚，这显然对于企业主参加工伤保险没有起到威慑力。另外，相关政策的协调也成为制约农民工参保的因素。如对于农民工集中的建筑业，《建筑法》第四十八条明确规定，建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。实践中，很多地方也将为建筑工人参加意外伤害保险作为发放施工许可证的必要条件。为了施工，建筑企业只能选择意外伤害保险而逃避工伤保险。在没有经济杠杆发挥作用的条件下，企业主愿意花钱为工人参加双重保险的少之又少。［5］再次，从业人员受教育程度低，法律意识和权利观念淡漠。据统计，2004年外出农民工中，文盲占2％，小学文化程度占16．4％，初中文化程度占65．5％，受教育程度偏低，且缺乏相应的职业技能和安全生产培训。［6］作为用人单位的建筑施工企业则往往存在侥幸心理，认为工伤事故属于个别现象，没有必要为全体职工缴纳工伤保险费。从业人员（包括包工头）受知识水平的限制，缺乏对相关法律法规的了解，不懂得维护自身的合法权益，客观上为用人单位违反工伤保险法律制度创造了条件。

三、建筑行业农民工工伤索赔困难背后的法律制度缺陷分析

（一）劳动关系举证困难

劳动关系的存在，是职工发生工伤事故后进行工伤认定、劳动能力鉴定以及享受工伤保险待遇的前提条件。因此，对于因工受伤的建筑行业农民工而言，举证双方之间存在劳动关系是其维权路上的第一步。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但是在实践中，大多数建筑工程的发包方和承包方并未与其所招聘的农民工签订劳动合同。因此，在发生工伤事故或者遭受职业病伤害后，农民工只能用其他间接证据证明双方之间存在劳动关系。例如，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，如果用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者可以用工资支付凭证、考勤记录、其他劳动者的证言、有关执法机关出具的调查笔录和法律文书中涉及劳动关系认定的证据材料等有关证据来证明双方之间存在的事实劳动关系。然而在实践中，农民工要获得这些证据却并不容易。因为用人单位为了避免承担过重的工伤赔偿责任，会预先采用多种手段来避免给劳动者留下双方存在劳动关系的证据。例如，不发给劳动者工作证、工资支付凭证等，以现金形式发放工资等。这样就使劳动者发生工伤事故后被用人单位扫地出门，劳动者也因为无法证明双方之间存在劳动关系而无法获得赔偿，因为他没有劳动合同，也很难获得工作证、工资条、考勤记录和其他劳动者的证人证言（因为还在单位工作，担心遭到单位报复）。另外，根据前述《通知》证明建筑施工企业与包工头之间是一种发包方与承包方的关系更属不可行，因为他无法拿到承包合同，苛刻的劳动关系举证责任已经成为建筑行业农民工工伤索赔以及其他案件难以跨越的“门槛”。

（二）工伤索赔案件程序复杂，时间长，成本高

从《工伤保险条例》的规定来看，农民工发生工伤到领取工伤保险待遇，至少要有申请工伤认定、劳动能力鉴定以及核定并领取工伤保险待遇三个阶段。首先是工伤认定程序。劳动者提出申请后，劳动保障行政部门一般在60个工作日内做出是否认定为工伤的结论。对工伤认定不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼，行政诉讼实行两审终审制，这个过程需要一年多时间。如果用人单位否认与劳动者存在劳动关系，则要再增加一个确认事实劳动关系的程序，又需要一年左右。然后是劳动能力鉴定程序，包括初次鉴定和重新鉴定，整个过程需半年左右。最后是工伤待遇索赔程序。对赔偿金额有争议的应当先进行劳动仲裁，对超过一裁终局数额部分的可以提起民事诉讼，正常情况下这个过程需一年左右，如果依法延长，时间则在两年左右。而且，在核定和领取工伤保险待遇这一程序中，因为涉及到用人单位的责任承担问题，许多用人单位一般不会主动地承担责任，劳动者还需要走劳动仲裁、诉讼程序才能够获得工伤赔偿。走完所有的程序，最少也要3年9个月左右，最长的则要6年7个月。［7］因为这一系列程序十分繁琐、复杂，在此过程中农民工往往无法全心投入新的工作，而是将大部分精力花在举证、应诉、出庭等事务上。农民工来到城市务工，主要目的是赚得比在家务农更高的收入以养家糊口，如果为了索取工伤赔偿金而在这么长的时间里面不仅不能为家庭创收，还要支付为数不少的费用，必然会给其家庭生活带来很大的影响，这显然是大部分农民工无法承受的。高成本的维权程序使大部分农民工不得不选择与用人单位“私了”，以合法权益的牺牲来换取工伤赔偿金的尽早取得。工伤索赔法律制度上的缺陷妨碍了农民工维护权利，却使违法单位有时间转移资产，诉讼将因此失去意义或面临风险。

（三）现行农民工一级至四级工伤保险待遇一次性支付制度不合理

根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180－2006）的规定，一级至四级伤残属于受伤程度最为严重的四种情形，基本上已经丧失了劳动能力，为了保障这一部分劳动者的长远利益，延续其社会保险费的缴纳，《工伤保险条例》规定一至四级工伤人员只能从工伤保险基金按月领取伤残津贴，而不能像五至十级工伤人员一样以解除劳动关系为条件领取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。但是，对于大部分建筑行业农民工而言，由于城市生活成本和医疗费用过高，其发生工伤后一般希望回到农村，这样就不方便每月来到城市提交相关材料、领取伤残津贴。因此，原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》［劳社部发（2004）18号］规定，对跨省流动的一致四级工伤农民工的长期待遇，可以实行一次性支付方式。例如，《江苏省劳动保障厅关于〈实施工伤保险条例〉若干问题的处理意见》［苏劳社医（2005）6号］就此问题制定了具体办法，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照以下标准一次性支付待遇：（1）原应按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年；（2）原应按月享受的护理费一次性支付至75周岁，最长为20年；（3）原应按月享受的供养亲属抚恤金，未成年子女一次性支付至18周岁，配偶、完全丧失劳动能力的成年子女和父母一次性支付至75周岁，最长不超过20年。笔者认为，这个处理意见实际上侵害了农民工的合法权益。首先，它没有考虑到物价上涨和当地最低工资标准逐渐上调等因素，以发生工伤时的本人工资标准来计算未来长时期的工伤待遇，对农民工极为不利。其次，规定终止工伤保险关系，实际上等于农民工工伤复发或病情加重后不能再次申请伤残等级鉴定，昂贵的医疗费必将使得本来就处于贫困境地的家庭经济雪上加霜。最后，规定领取一次性支付后解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，又没有规定为劳动者缴纳养老保险费和医疗保险费，实际上使得农民工在解除劳动关系后处于孤立无援的绝境，在没有其他收入来源的情况下，一次性支付只能维持其发生工伤后短时期的生活费和医疗费，现行工伤保险待遇支付制度根本无法达到对农民工提供及时的医疗救治和充足的经济补偿的目的。

四、完善建筑业农民工工伤保险法律制度之建议

2011年7月1日，《社会保险法》开始施行，对于我国社会保险制度的建立、健全和完善具有重要的理论价值和实践意义，有利于实现社会保险项目的统一规定和调整，有利于社会保险在全国范围的规范开展和运作。［8］但是，该法的大部分条文过于笼统，不便于实践操作和司法适用，而现行的工伤保险法律制度虽然经过《工伤保险条例》的修改已有所完善，但是对于农民工这一弱势群体的保护依然不足。笔者认为，应当细化《社会保险法》的规定，进一步修改《工伤保险条例》，为农民工这一特殊群体做出特别规定，并从以下三个方面对工伤保险法律制度进行完善。

（一）对劳动关系实行举证责任倒置制度

在我国，民事诉讼的基本举证原则为“谁主张，谁举证”，但是考虑双方当事人举证能力的差异，以及维护民事诉讼实质正义的需要，又在该原则之外增加了举证责任的倒置制度。证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。［9］例如，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的规定，举证责任的倒置主要适用于新产品制造方法发明专利侵权、环境污染、建筑物及其搁置物悬挂物致人损害、医疗过失致人损害、共同危险行为致人损害等领域。在劳动关系领域，能够证明双方存在劳动关系的证据一般来说都出自于用人单位，如果用人单位故意逃避责任，事先采取防范措施，劳动者就根本无法获得有效的相关证据，这对劳动者来说显然有失公平，实践中许多劳动者发生工伤后因为无法举证劳动关系，最后只能忍气吞声，被迫妥协。因此，考虑到双方举证能力的巨大差异，应当在劳动关系领域实行举证责任倒置，先由劳动者举出双方存在劳动关系的初步证据，然后由用人单位进行举证否认双方之间存在劳动关系，如果用人单位无法推翻劳动者的证据，法官就可以直接认定双方存在劳动关系，这对于处于非法发包现象严重的建筑行业农民工而言尤为重要。

（二）用人单位未参加工伤保险的，工伤职工可以不必经过工伤认定直接进入劳动仲裁程序

《工伤保险条例》规范的是工伤保险关系，即用人单位已为其职工缴纳了社会保险费，加入了所在统筹地区的工伤保险基金。未参加工伤保险的用人单位，不应适用《工伤保险条例》，其职工遭受职业伤害或患职业病后，不应当进行工伤认定。这是因为，假如伤残职工进行工伤认定，伤残职工与用人单位之间的纠纷可能因工伤认定而转换成伤残职工或用人单位与行政机构的行政纠纷，既然伤残职工与用人单位就赔偿数额产生的纠纷属于劳动争议，就应当保证程序的统一性，不能说赔与不赔这样质的问题适用行政复议和行政诉讼程序，而赔多赔少的问题适用劳动争议处理程序。一个职业伤害纠纷案件被两个不同性质的程序如此分割，当事人的权利救济将更加困难。没有参加工伤保险制度的用人单位，其职工遭受职业伤害后，仍可依据劳动法和其他法律、法规救济其权利，因该用人单位没有融入社会化的社会保险体系，自然不能依据社会法原理处理彼此纠纷。［10］当然，在劳动仲裁过程中，假如劳动争议处理机构已经认定为工伤，具体的劳动功能障碍程度和生活自理程度可以交由所在地的劳动能力鉴定机构进行鉴定，以确定具体的赔偿项目和赔偿数额。这样，一方面为工伤保险基金节省了工伤认定费用，另一方面简化了程序，为因工受伤的农民工节省了工伤索赔的时间和物质成本。

（三）完善工伤保险待遇支付制度

1．落实《社会保险法》关于工伤保险基金预支付的规定《社会保险法》第四十一条和四十二条规定了工伤保险基金预支付制度，针对职工所在单位未依法缴纳工伤保险费或者由于第三人的原因造成工伤，而用人单位拒绝支付工伤保险待遇或者第三人具体支付工伤医疗费或者无法确定第三人这两种情况下的工伤职工的救济问题。笔者认为，这一制度有利于及时对劳动提供经济补偿和医疗救治，考虑到了工伤索赔程序的长时间跨度和高昂成本，对于保障农民工的合法权益而言具有重大制度意义。但是，《工伤保险条例》并未做出配套的规定，使得该制度被束之高阁。笔者认为，应当在《工伤保险条例》做出关于工伤保险基金预支付制度的具体规定，如果在工伤索赔过程中，劳动争议处理机构已经认定为工伤，如果用人单位拒绝承担工伤赔偿责任，则由工伤保险基金向其支付最低标准经济补偿，保证其基本的医疗救治条件和生活水平，然后再向企业行使代位求偿权。

2．完善农民工一级至四级工伤保险待遇一次性支付制度正如前文所述，一至四级伤残农民工待遇一次性支付制度本来是为了照顾农民工这一跨地区就业、流动性大的群体而制定的，但是从目前各省市制定《工伤保险条例》实施办法来看，这一制度还有许多需要完善的地方。笔者认为，如果农民工因工负伤被鉴定为一级至四级伤残的，应当综合考虑未来物价上涨、职工平均工资上升、当地最低工资上调等各种因素，按照终止劳动关系时的工资的150％或200％的标准支付一次性待遇。另外，劳动者领取一次性工伤保险待遇以后双方的工伤保险关系就此终止的规定不甚合理，基本上阻断了劳动者此后工伤复发或病情加重时的权利救济途径。因此，应当规定用人单位为农民工支付自领取一级至四级伤残一次性待遇时至退休期间的养老保险金和医疗保险金，使得他们在终止劳动关系和工伤保险关系后，还可以回到住所地继续参加当地的特殊养老保险和工伤保险，根据农民工的特殊需要做出补充规定，保障他们因工致残、丧失劳动能力后有基本的生活来源和治疗经费。