犯罪构成体系评价

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内容提要:如果将犯罪构成理论理解为解释法律的理论体系，那么理论体系的设定就

关键词:犯罪构成/体系评价/刑法安全/法的操作

中国的通论之四要件的犯罪构成理论体系，是源于前苏联的理论体系，是与德日的三阶层之犯罪构成理论体系、英美法系的双层次的理论体系相并列的犯罪构成理论体系。如果就三种理论体系的构件材料来看，积极的犯罪成立条件基本没有区别，其最重大的区别就在于对于排除犯罪性的事由是纳入到犯罪成立理论体系之内，还是将其排除在犯罪成立理论体系之外。中国的体系构建特点是将其排除在犯罪构成的理论体系之外，即在犯罪构成之外讨论排除犯罪事由，而大陆法系与英美法系两种犯罪构成的理论体系则将排除犯罪性事由纳入到犯罪构成理论体系之内。对犯罪构成理论体系不同构建思路应当如何评价？笔者认为，由于不同的犯罪构成理论体系在事实方面没有原则的区别，其判断的标准就应当在价值层面寻找，以确定是否存在价值评价方面的不同。如果结论是没有区别，不同的犯罪构成理论体系的存在就是习惯问题，那么无价值优劣区别的不同的理论体系，依据习惯予以保存就是完全合理的，因为不存在价值追求的理论体系的改变，而且是将已经习惯运用的理论体系改变为一种陌生的理论体系，无论是对于理论研究还是对于司法的操作，都是极大的资源浪费。因此理论体系的构建就应当从其构建的价值目标开始讨论。

一、中国犯罪构成理论体系设定的价值前提

笔者认为，犯罪构成理论体系的司法运用并非是没有价值追求的单纯的操作规程，或者设定一种能够被相关人员了解的思维方式。因为刑法的运行直接关系到社会的安宁、国民的安全、被害人的利益保护、被告人利益的保障等重大问题，作为解释理论的犯罪构成理论体系，其理论体系的构建，就需要有价值方面的要求。也就是说，犯罪构成理论体系的构建，至少应当遵循以下两个价值前提：法的实务操作性，法的实质安全性。

(一)法的实务操作性

法的实务操作性，在第一性的意义上，是指犯罪构成理论必须满足认定犯罪的要素充足性要求，即犯罪构成中应该包括所有对于认定犯罪具有独立性作用的犯罪成立条件，不能有任何缺失；而且，每一个要件都有其独立存在的价值，没有重复和多余。尤其需要注意的是，犯罪构成理论内部各成立条件的设定合理，并且各成立条件之间逻辑协调统一，无自相矛盾之处。在此基础上，符合人的思维习惯就应当是犯罪构成理论体系设定的重要价值目标。因为犯罪构成理论是关于法律犯罪构成的理论，而法律的犯罪构成是认定犯罪的法定规格，在依据一种理论体系说明或者解释法律的时候，符合人的思维习惯的理论体系，在运行过程中不但是经济的，而且也有助于安全性的实现。因为只有符合人的思维习惯的理论体系，在其运行的过程中才可以不至于因为人的思维惯性而导致某种疏漏或者重复，而无论是疏漏还是重复，对于法的安全来说都是有害的。最后，作为解释工具的犯罪构成理论体系，在保证安全性的前提之下，因为“犯罪论体系的建立是为了论理地并合理地研究犯罪的成立与否，因此，说明犯罪论体系时，应简洁明了”。[1]43只有简洁明了的犯罪论体系，才是易于操作的体系，不能设想，理论体系的设定不必要地繁复，还会被常人所认同并顺利操作。

犯罪构成理论这一工具的使用者包括法官、检察官、律师和普通民众等刑事诉讼的参与者以及作为理论研究者的学者，在对法官等司法人员的层面上，可操作性是指司法人员适用犯罪构成理论的便利性；在对普通民众的层面上，可操作性则是提供给民众的解读现行立法的工具；而对理论研究者而言，犯罪构成理论则具有双重的价值，其不仅在于给予现行立法实然的合理解释，更在于提供评判立法、完善立法的理论准备。因此，尽管由于理论本身逻辑性与体系性的天然诉求而使得其可能具有脱离民众的某种倾向，但理论无论如何决不能成为理论研究者自娱自乐的玩偶，因此可操作性价值前提的设定实际上对犯罪构成理论的构建提出了“正常人”的要求，亦即根据普通民众的“常识常理常情”①就能够理解该理论体系。因为理论的目的在于更加有效地解决问题，使复杂的问题简单化而不是相反。

同时可操作性也意味着符合人的思维习惯，即对法律的规定运用起来不存在思维方式或者说思维习惯方面的障碍。理论对保障法的操作性的意义如何？如果说，犯罪构成理论是设定一种在认定犯罪时的思维方式，其理论体系设定的要求之一就是符合人的思维习惯，如果理论体系的设定不符合人的一般思维习惯，虽然也可以通过对法官等的特殊训练来培养一种思维习惯，但这是不经济的，甚至是一种极大的浪费。因此，刑法的可操作性，从一定意义上说，就是理论体系的设定应当符合人的思维习惯。

(二)法的实质安全性

法的实质安全性从法解释的角度来说，就是如何能够使运用一种理论体系对法律进行解释的时候，体系自身的特性能够尽可能有效阻止因为思维的惯性所可能导致的法的不安全。法的不安全，就其与法的解释相关的内容来说，就是由于思维的惯性与思维的推测过程中对某些事项的不完全把握而导致的对法律内容的误解或者理解的偏差。也就是说，运用犯罪构成理论进行法条解释时，依据理论体系设定的思路之指引，能够在解释法律时容易得出合理的结论，即依据理论体系的思路指引，能够将值得用刑罚处罚的行为解释为犯罪，对于不应该用刑罚处罚的行为则排除在犯罪之外，这样的理论体系就是可以保证法的安全性的理论体系。因此，犯罪构成理论应该是就什么是值得用刑法处罚的犯罪行为能够给予目的合理性说明的实践性体系，其目的在于对刑罚权做出确认和限制，以实现刑法的社会保护和人权保障两大机能的统一，或者说是刑法功利性与公正性的统一。

这样的理论应当具有什么样的思路呢？如前述，总体性的思维是符合人的思维习惯，而且是经济的。但这样的总体性的思维又是有其弱点的，这就是可能导致遗漏。也就是说，由于总体性的思维是依据人对事物的一般性认识，总体的或者一次性的对事物有了一个总体的或者是基本的认识，而这样的认识又未必是精确的，对认识对象的观念形象可能存在一些偏差或者不周延，遗漏了某些因素，这在人的认识中是时常发生的。但是，由于犯罪构成理论体系是犯罪成立条件的理论体系，是认定犯罪的思路，这种遗漏是不能发生的，如果发生了这样的遗漏，所导致的后果就是重大的对犯罪认定的偏差，这种偏差不是用刑罚惩罚了无辜，就是放纵了犯罪，而无论哪种后果，都是使刑法的价值难于实现，是不能被允许的。因此，总体性的思维虽然具有符合人的思维习惯的性质，但这种思维方式可能导致的法的不安全性，又必须予以补足，否则这种理论体系就会因为可能导致法的不安全而不具有合理性。如果寻找在符合人的思维习惯的前提下保障法的安全性的方法，一个值得考虑的思路，就是在成立犯罪的总体轮廓的基础上，设定出罪的路径，使入罪的路径(犯罪的总体轮廓的设定)与出罪的路径联通，即在犯罪的成立条件体系中，不但有入罪的基本条件，还应当设计出罪的出口，在对总体涉罪事实的多层的又是不同方向的判断中，校正可能出现的失误，从而保证刑法的安全。

也正是因为如此，在德日的犯罪成立理论体系中，虽然已经改变了将事实要件与价值要件，主观要件与客观要件分离的体系性思路，但并没有因此将犯罪的成立条件改变成我国这样的犯罪构成理论体系，而是仍然将犯罪的成立之理论体系维持着三层次的体系特征并对之进行了高度评价：韦尔策尔认为，把犯罪分解为行为构成、违法性和罪责这三个因素，是信条学在过去两三代人中取得的最重要的进步。[2]139是习惯、传统的因袭还是另有理由？对此难于得到实在的资料，不得而知，但我宁愿相信是有其实在的依据的，其根据就是实现刑法的一个重要价值，即法的安全性。也就是说，为了避免法的不安全，在刑法解释理论体系的设定上，就应该设计这样一种通道，使之能够将这样的失误尽可能过滤掉。于是，多层次的思考就具有了重要意义。

二、中国犯罪构成理论体系在安全性上存在的问题

如果我们从价值前提的角度对我国的犯罪构成理论体系进行评判的话，中国犯罪构成理论体系在安全性上的基本问题，就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。由于犯罪构成四要件的理论体系的设定，是将犯罪成立的条件，包括事实性的条件与价值性的条件，全部包含在四要件的犯罪构成理论体系之中的，因此四要件的犯罪构成理论体系，就是犯罪成立全部条件的体系。而在该种理论体系之中，犯罪构成论设定的基本内容也就仅限于此，不再具有其他的要件。就其内容来说，该种犯罪构成理论体系的基本特点，是只存在犯罪成立的积极要件，即入罪的要件，而不存在出罪的要件，也可以说，在这种犯罪成立的理论体系之中，排除犯罪性行为没有自己独立的存在余地，没有自己的体系性位置②。