关于行为概念思索

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摘要：行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。文章通过对行为的意义、行为的理论进行阐述和分析，得出我国刑法中行为的科学结论。

关键词：行为行为理论行为概念

犯罪首先是行为，无行为则无犯罪，这是刑法中一个基本的原则，说明行为的概念处于犯罪概念的核心。犯罪论中所有的观点和理论都围绕着行为而展开，都是对行为的评价，从而在理论上更为准确、清晰地把握作为犯罪这种行为的共性、个性及其具体特征，而使刑法理论构成一个完整的体系。从实质意义上讲，犯罪是侵害、威胁法益的行为，而从犯罪成立的形式意义上讲，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，所以无论从什么角度，即使从行为人刑法的角度，也不得不强调行为是行为人人格的征表。构成要件符合性的考察对象和考察出发点也只能是行为。总之，行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。

一、行为的理论

(一)古典犯罪论中的行为概念

近代刑法中的行为概念是19世纪法律科学逐步发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为仍然没有成为刑法学独立研究的对象，而黑格尔由于在《法哲学原理》一书中下列有关叙述被认为”刑法中行为概念之父”。他指出意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。但是黑格尔仍然局限于讨论故意的行为，并且仍然是在归责的意义上使用行为概念。黑格尔学派的刑法学家们将过失纳入了刑法中行为的范畴，此后黑格尔的学生贝尔纳尔开始主张应当将行为与可罚性区分开来，因此他被称为近代刑法中行为论的奠基人。

(二)行为理论的各种学说

(1)因果的行为论(自然主义的行为论)因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握，包括自然行为论(身体动作说)与有意行为说。

自然行为论认为行为是纯肉体的身体动作，这种外部的动作包括身体的”动”和身体的”静”，至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题，而是有责性的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是，将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中，并无意义，而且不利于尽早排除无罪现象。

有意行为说认为，行为是基于意思的身体的动静，即行为人在意识支配下表现于外部的因果现象。根据此说，行为包括两个要素；一是有意性或意识性，二是有体性或有形性。在这里意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。所以有意性虽是行为的特征，但意识的内容则不是行为的特征。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概念的诸多机能。但是，有意行为说使意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识则成了毫无内容的、空洞的、抽象的概念。有意行为说也难以说明过失的不作为是行为此外，有意行为说常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。

(2)社会行为论社会行为论出现在20世纪30年代，由德国学者修密特(EberhardSchmidt，l891．1997)所提出。社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统治手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下的定义不完全相同，但都将(社会)概念作为行为的核心因素，他们认为具有”由意思支配的可能性”与”对社会的结果预见可能性”就够了。社会行为论也存在缺陷。日本学者前田雅英指出：”在现实的刑法解释的场合，勿宁说任何行为是否重要，不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出’社会的意义’，在行为的标准上限定处罚范围的实践意义几乎不能承认。”板仓宏认为：”然而，所谓’社会的意义’，具体指怎样的情况并不明确，使行为概念不明确这一点是个问题。”

(3)目的行为论目的行为论是20世纪30年代由德国学者威尔哲尔(Welzel)首先提出的。目的行为论认为，人的行为是实现一定目的的‘种活动，它是种目的事物现象，而不是一种单纯的因果事物现象。行为的目的性表现在，从因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目的有计划的进行活动。换言之，人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。正是由于人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。于是，目的性是构成行为的核心要素。目的行为论虽然能说明故意行为，但用来说明不以结果发生为目的的过失犯就困难。因为过失犯的行为所引起的危害结果，根本不存在于行为人的目的范围之内。

(4)人格行为论人格行为论认为，行为是行为者人格的发现或者人格表现。(以行为者人格的主体的现实化的身体动静为刑法上的行为的学说)一方面，不可抗力、反射性举止等，不是人格的表现，因而不是行为；另一方面，思想与意识冲突虽然属于人的心理与精神领域的活动，但由于仅停留在内心，没有表现为外部举止，所以不是人格表现，因而不是行为。但是，人格行为论也存疑问。例如：根据人格行为论的观点，精神病人的杀人举止，也是其人格表现，因而是刑法上的行为。过失的不作为犯(忘却犯)是否人格表现，也存在疑问。而且，究竞什么是人格，刑法能否介入行为人的人格，都是值得研究的问题。

(5)消极的行为概念消极的行为概念的基本观点是，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于该行为人。根据这种观点，作为与不作为，都是因为没有避免结果的发生，所以，行为概念可以成为作为与不作为的上位概念。但是，这种消极的行为概念，没有使行为特定化；而且，消极的行为概念，并非说明什么是行为，而是讨论归责问题。

上述的各种学说都是曾经或者现存所流行的刑法中的行为的学说。

这些观点的提出和运用无不打上民族习惯、文化、传统的烙印。正如萨维尼认为的：”法不是立法者有意创制的，而是世代相传的民族精神的体现。”因此，我们应本若马克思哲学否定之否定原则，对这些行为学说，除其糟粕，汲其精华，做到：”古为今用，洋为中用”。我们绝对不能照搬、照抄这些学说，应该立足本土资源，构建具有中国特色的行为概念。

二、行为的定义与特征

如何给行为下定义，确实是一个难题。行为定义必须概括出行为的本质与构成因素，从而使没有必要作为刑法评价对象的现象排除在行为概念之外，也使行为概念囊括形形色色的犯罪行为。要做到这一点，有必要参考哲学及其他相关学科，给行为所下的定义，同时考虑刑法上行为的特色。不同学科给行为下了不同的定义，但都肯定行为是在人的意识(包括认识与意志)支配下的外部活动。刑法上的行为不是一般的行为，而是危害社会的行为。

因此，刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。这一定义实际上是t述自然行为论、有意行为论和社会行为论的结合。据此，行为具有有体性、有意性、有害性三个特征。首先，行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动。这是行为的客观要素。由于行为是人的身体活动，故思想破排除在行为之外，随之被排除在犯罪之外。其次，行为是基于人的意识而实施的，或者说是意识的外在表现，这是行为的主观要素。最后，行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。由于法益侵犯性是行为的实质要素，故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外。