未遂犯的处罚范围诠释

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摘要划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限。在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚，为司法实践提供切实可行的做法。

关键词限制模式非限制模式处罚范围

关于未遂犯的处罚范围，不同的刑法观对其理解也不同。绝对主观主义刑法观认为，行为人的主观恶性是行为人受处罚的根据，行为人的行为虽然未造成犯罪结果，但犯罪行为已经体现了其主观恶性，所以对其要进行处罚，而且这种处罚的程度和既遂犯一样。而绝对客观主义刑法观认为犯罪人所引起的侵害法益的结果，是行为人受处罚的根据，未遂犯由于没有造成侵害法益的结果，所以对未遂犯不能处罚。从大多数国家的刑法规定来看，对未遂犯处罚的规定，既没有彻底坚持绝对的主观主义立场也没有彻底坚持绝对的客观主义立场，而是将二者进行了调和。

一、两种模式及评价

关于未遂犯处罚范围的规定主要有两种模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法总则中规定对未遂犯的处罚原则，而在刑法分则中，没有对哪些犯罪可以进行未遂处罚作出具体规定。典型的是《意大利刑法典》，其第56条对未遂犯的处罚是这样规定的“如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。”在刑法分则中却没有对未遂犯的处罚作出具体规定。在这种模式下，刑法典对未遂犯的处罚没有作出限制，其处罚范围是十分宽泛的。司法实践中对于哪些未遂犯进行处罚，只能由法官依照刑法理论及司法解释来判断。限制模式在刑法总则中规定了未遂犯的处罚原则，在刑法分则中对哪些犯罪的未遂进行处罚作出了具体规定。典型的如《韩国刑法典》、《日本刑法典》和《德国刑法典》。《韩国刑法典》总则规定“对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以从轻；未遂犯之处罚，以有关条文特别规定者为限。”在分则中又对处罚未遂的犯罪作了具体的规定。《德国刑法典》首先区分重罪与轻罪。把分则中规定的最低刑为一年及一年以上的犯罪视为重罪，把最高刑为一年以下以及被科处罚金的犯罪视为轻罪。然后规定“重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。”在刑法分则中又规定对具体重罪的未遂应处罚。这种限制模式以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外，其对未遂犯的处罚范围是很明确的。综合比较三个国家的刑法典，韩国和日本对未遂犯处罚的规定是很类似的，没有在总则中区分重罪与轻罪，而是直接在刑法分则中对哪些犯罪处罚未遂作了具体规定。《德国刑法典》在总则中设置了重罪未遂处罚之规定，而在分则中对重罪未遂的处罚又作了具体规定。由此可见，德国刑法总则中的规定并没有起到指导司法实践的作用，因为其刑法分则对未遂犯的处罚作了具体限制，总则性的限制完全被分则所架空，所以看似总则的规定是多余的。笔者认为德国刑法典之所以这样规定主要起着表明立法的价值取向的作用，即刑法分则中对哪些犯罪未遂规定处罚是按照这样的原则进行的“对重罪的未遂一律要处罚，对轻罪的未遂可以考虑处罚”。但笔者认为这种刑法理论意义上的区分没有必要在刑法典中赤裸裸的体现出来。

上述二种模式中，非限制模式面临的主要问题是哪些犯罪行为可以成立犯罪未遂。按照其逻辑，在能成立犯罪未遂的犯罪中，对其一律要进行处罚。然而刑法理论和司法实践通常不是这样做的。如《意大利刑法典》对未遂犯的处罚范围采用了非限制的模式，而其刑法理论却认为，轻罪没有未遂形态。因为，轻罪是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，从根本上说他们都是行为人对法律规定的预防性措施或行政要求漫不经心的罪过心态的体现，而行政机关只能处理人们已经实施的行为，无权干涉人们“意图”实施某种行为的行为。限制模式所面临的问题是刑法典中所规定的对未遂犯的处罚是未遂犯成立的依据还是未遂犯的处罚依据。有论者认为：“对于刑法分则中没有处罚其未遂行为的特别规定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的问题。”笔者认为这种观点是值得商榷的。因为刑法所规定的处罚，不能作为犯罪的成立要件。按照犯罪构成的性质，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在着未遂犯的形态。刑法之所以对某些未遂犯规定处罚，而对某些未遂犯未作处罚规定是基于刑法谦抑主义与刑罚目的的考虑。刑法谦抑主义一方面体现在犯罪的成立上，一方面体现在对犯罪的处罚上。前者是刑法不完整性和补充性的要求，即刑法规定的犯罪并不涉及人们活动的所有领域；只有其它法律不能对人们的行为进行调整时，刑法才起作用。后者是指刑罚的宽和性，即禁止处罚不必要处罚的行为及禁止残酷的刑罚。刑罚的目的也认为对某些犯罪科处刑罚达不到一般预防和特殊预防的目的。对某些未遂犯没有规定处罚，正是考虑到了刑罚的宽和性和刑罚目的的实现，但这并不能认为对没有处罚的犯罪未遂是不构成犯罪的。

二、我国关于未遂犯处罚的规定

我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这是我国刑法关于未遂犯的概念以及处罚原则的总则性规定，而我国刑法分则中却没有任何条文对未遂犯的处罚作出规定。可见，我国刑法典对未遂犯的处罚范围的规定采取了非限制的模式。

基于这种模式，对我国刑法中犯罪未遂处罚范围的理解存在两种观点。一种观点认为，刑法分则的规定是对犯罪既遂的规定，这些规定是符合犯罪的基本构成要件的。而《刑法》第22条、第23条、第24条所规定的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止是以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的停止形态予以修改变更的犯罪形态，即修正的犯罪构成。豏按照其逻辑分析可以得出这样的结论：“除了过失犯、间接故意犯、举动犯、情节犯、结果加重犯等不可能存在犯罪未遂外，其余的故意犯罪都有可能存在犯罪未遂。”豐这种观点可谓我国刑法理论的通说。这意味着，我国刑法分则虽然没有确定对犯罪未遂的处罚，但由于刑法总则中有关于其处罚的原则性规定，我国刑法也就全面确认了犯罪未遂的刑事可罚性。

笔者认为，这种观点首先违背了刑法的历史解释原则。从我国刑法立法史中可以看出，限制立法模式的价值得到了一致的肯定，并且在1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》以及1956年的《中华人民共和国刑法草案》（第13稿）中都有“未遂犯之处罚，以分则规定为限”的规定。但是，立法机关经过研究之后，感到这样的规定虽然具体、明确、便于适用，但根据当时的主客观条件，如果规定的这样详细，具体执行起来是有困难的，若不能把其中的许多问题都予以妥善解决，反而会产生不合理的现象，并且会束缚审判机关的手脚。因此，在以后的立法指导思想中就发生了比较大的变化，摒弃了此种立法模式，采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法。豑这种立法模式被后来的刑法典所继承。所以我国现行的刑法典中关于未遂犯的处罚只有总则性规定，没有分则的规定。这造成了从表面上看我国刑法以处罚未遂为原则，以不处罚未遂为例外的现象。但从上面的立法史中看出，我国刑法分则未对未遂犯的处罚作出规定，纯粹是由于立法技术的问题而不是否认了具体规定所体现的罪刑法定的价值以及认可了在能成立犯罪未遂的犯罪中都应对未遂犯进行处罚的观点。

其次这种观点不符合我国立法的规定。因为在我国刑法中，有许多犯罪将发生了结果作为成立犯罪的条件，而非既遂的条件。如我国《刑法》第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，这种犯罪以造成了严重后果为构成要件。如果将发生了某种结果作为犯罪的既遂要件的话，在配备公务用枪的人员丢失了枪支没有造成严重后果时也要以犯罪未遂处罚。这种结论显然和我国刑法将发生了严重后果作为成立犯罪条件的规定相悖。

另一种对我国未遂犯罪处罚范围理解的观点是，将未遂犯看成是一种独立的犯罪形态，而刑法分则规定的各种犯罪的构成要件，都是成立各种犯罪形态的必备要件，如果不具备这些要件，则不成立犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂以及犯罪既遂。所以我国刑法对犯罪未遂的处罚隐藏在刑法的规定中。这种观点认为在不以结果为要件的直接故意犯罪中，包含有犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂的规定，刑法分则的规定是各种犯罪形态的成立模式，如我国《刑法》第234条规定的故意伤害罪，只要是适格的主体在故意支配下实施了伤害他人的行为，就有可能构成故意伤害罪的犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。这种观点在理解“两高”于2001年的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中出现了困难。因为其第2款规定：“伪劣商品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”而按照上述“成立要件说”，在没有销售伪劣商品的行为时，便不构成犯罪，亦即不构成犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。这种理解显然和上述司法解释相矛盾。

这种“成立要件说”还会造成量刑幅度判断的混乱。我国《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”通常的理解是，从轻是在法定刑范围内选择较轻的刑罚，减轻是在法定刑之下判处刑罚。如果说刑法分则规定的犯罪包括未遂形态、中止形态的话，那么对刑罚的规定也应该是针对这几种形态设定的，又何来从轻减轻处罚的说法。

三、未遂犯处罚范围的划分

我国刑法理论中，对未遂犯的成立范围尚有很大争论，这就更导致了对犯罪未遂处罚范围认定的混乱。有学者建议我国刑法可以借鉴德国刑法的规定，将犯罪区分为重罪和轻罪，对于重罪一律处罚未遂，对于轻罪未遂的处罚以分则的明确规定为限。而且还提出以最高刑为3年有期徒刑作为区分重罪与轻罪的界限。豒笔者认为这种区分不可取。因为德国刑法区分重罪与轻罪是按照“三阶层”的犯罪构成体系来构建的，而我国的犯罪构成理论是“耦合式的”，是形式要件和实质要件的统一。把基于三阶层来构建的处罚范围应用于我国刑法中显然是错误的。因为德国的刑法可以涉足轻微的犯罪，其在重罪、轻罪、重罪未遂、轻罪未遂成立的基础上来划定处罚范围。而我国刑法的犯罪构成中存在定量因素，这涉及轻罪能否成立犯罪未遂问题。笔者认为，划分我国犯罪未遂的处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限，在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚。这样做，将学者们的激烈辨争以及司法官的内心角逐一股脑地推向了刑法分则的平静规定，为司法实践提供了切实可行的做法。

注释：

［意］杜里奥·帕多瓦尼著．陈忠林译．意大利刑法学原理．法律出版社．1998．72．

王志祥．论未遂行为的处罚范围．山东公安专科学校学报．2004（7）．

高明暄，马克昌主编．刑法学(上编)．中国法制出版社．1999．91．

高明暄，马克昌主编．刑法学．北京大学出版社、高等教育出版社．2000．146-147．

高明暄，赵秉志主编．新中国刑法立法文献资料总览（下）．中国人民大学出版社．1998．1958．

金泽刚．犯罪既遂的理论与实践．人民法院出版社．2001．246．