漫谈职务犯罪的特征和原因及防护方针

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一、职务犯罪的本质

（一）职务犯罪的概念

截至目前，我国法学界对什么是职务犯罪仍然是众说纷纭，莫衷一是。其代表性的观点有两种。第一种观点认为，职务犯罪是指“国家公职人员不履行职责，不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感，依法应受刑事处罚的行为的总称”。“职务犯罪是国家工作人员及其国家机关工作人员利用职务之便或职权实施的犯罪”。第二种观点认为，职务犯罪是指“国家工作人员和其他依法履行公务的人员利用职务上的便利，贪污受贿，失职渎职，致使公众利益遭受重大损害，依照法律应当受到刑事处罚的行为”。

笔者认为，我国职务犯罪概念的确定必须把握两大基本原则。一是有利于打击和预防职务犯罪，二是符合我国刑事立法和刑事司法实践的现实。以此标准来衡量，上述两种观点都不尽科学和完善。第一种观点将职务犯罪的主体界定为“国家公职人员”或“国家工作人员”、“国家机关工作人员”，而未将那些不属于国家工作人员编制但实际上行使或部分行使国家职权，依法从事公务的“准国家工作人员”涵盖在职务犯罪的主体范围之内。第二种观点虽然将其他依法履行公务的人员纳入了职务犯罪的主体范围，但与第一种观点并无实质性差别，其缺陷仍然是主体范围外延过窄。

因此，我们必须超然于现有职务犯罪的概之外，重构我国职务犯罪的概念，以澄清某些似是而非的错误观念或认识。笔者认为，我国职务犯罪主体除了国家机关工作人员。“准国家工作人员”、司法解释中“以国家机关人员论”的人员以外，还应该包括非国有公司、企业、事业单位或社会团体中依章程规定或合同约定而从事一定管理工作的人员。

（二）职务犯罪的特征

职务犯罪虽然既不是法定的类罪名，也不是法定的具体罪名，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称，但是我们仍然可以依据传统的犯罪构成理论剖析其必然具备的法律特征。

职务犯罪应有的基本特征：（1）具有巨大的社会危害性；（2）具有刑事违法性；（3）应受刑罚性。但是，它作为一类相对特殊的犯罪，还具有不同于其他犯罪的独有特征：

1.职务犯罪的主体是具有一定职务身份并从事一定公务活动的特殊主体，从事一定公务、具有一定的职务是构成职务犯罪的前提和基础。

2.在客观方面，表现为犯罪主体利用职务实施非法行为或者不正确履行职权的行为职务犯罪行为与犯罪主体的职务必须具有关联性，职务犯罪是行为人利用其职务，也即在一定领域的特定管理权限而实施的违背其职责或者滥用其职权以谋取私利的行为，或者说就是运用职务上所形成的权能以及在一定范围内的管理活动的资格来实施犯罪。如果行为人实施了犯罪行为但与其职务没有任何关联，就不能称其为职务犯罪。

3.在主观方面，职务犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成故意犯罪如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。过失犯罪，如玩忽职守罪、失职、渎职罪。故意既可以表现为直接故意，又可以表现为间接故意，其动机往往出于“贪财”或“贪利”。过失既可以表现为疏忽大意的过失，也可以表现为过于自信的过失。职务犯罪之所以将过失犯罪囊括其中，是基于公职人员应恪尽职守的特定要求和打击职务犯罪的特殊需要。

4.职务犯罪侵害的客体是国家和社会公务活动的合法性、公正性、权威性和廉洁性职务犯罪损害了国家对职务活动的管理，使公共权力成为超越和凌驾于法律之上的特权，成为为个人或小团体谋私利的“工具”，因而它亵渎了公务活动的神圣与尊严，侵害了国家和社会公务活动的合法性、公正性、权威性和廉洁性，相对于其它一般犯罪，造成的潜在影响更坏、更深、更广，因而危害更大。

5.职务犯罪必须是触犯刑律并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。职务犯罪虽然是我国刑法学理论上的一个类罪而并非刑法典规定的以犯罪的同类客体来划分的类罪，但职务犯罪是以刑法规定的应当负刑事责任为依据的。某种职务行为如果没有刑法分则规范规定为犯罪并应承担刑事责任，即使它有严重的社会危害性也不能以职务犯罪论处。例如接受对方性贿赂而利用职务为对方谋取非法利益，即使造成严重后果，也不能以受贿罪这一职务犯罪论处。职务犯罪必须同时具备上述五个特征，否则就不能构成职务犯罪，而属于其他犯罪的范畴。

二、我国目前职务犯罪的现状及预防措施

（一）我国目前职务犯罪的现状

1．职务犯罪问题的突出表现

当前，职务犯罪问题相当突出，表现为：（1）案发数量不断上升。在建国初期至改革开放前，由于特殊的社会、政治、经济、法律环境，我国的职务犯罪率处于较低水平。改革开放后，尤其是20世纪80年代中期后，职务犯罪案发数量总体上呈上升趋势。（2）犯罪严重程度加剧。以贪污、贿赂犯罪为例，犯罪金额快速上升，大案、特大案件占案件总数的很大比例，在经济发达地区，大案、特大案件甚至占案件的大多数，在个别相对贫穷地区，大案、特大案件也时有发生。（3）职务犯罪领域从普通部门向行政执法、司法等重要部门扩展。（4）职务犯罪导致国有资产大量流失。由于职务犯罪中占主要比例的是国家工作人员犯罪，这些犯罪行为直接或间接地导致了巨额国有资产流失。其中贪污、挪用公款、私分国有资产等犯罪给国有资产造成损失是明显的，受贿、滥用职权、玩忽职守等犯罪，造成的国有资产流失也十分惊人。（5）群体犯罪现象明显。一些地方，出现了领导班子成员集体犯罪的现象，串案、窝案增多，有的部门，如海关、国土等，贪污受贿人员形成了有严密分工的“一条龙”犯罪集团。这种群体犯罪，较之单人犯罪，社会危害性更为严重，社会影响更为恶劣。（6）人民群众对职务犯罪问题反响强烈。近年来，人民群众对公职人员贪污受贿等职务犯罪问题关注程度急剧上升，职务犯罪与社会治安恶化成为人民群众最不满的社会问题。

2．职务犯罪的主要表现形式

目前，职务犯罪的表现形式可归纳为三种：（1）权钱交易型。随着改革开放的不断深入，社会主义市场经济建设的不断发展，少数在国家机关任职的工作人员经不住经济上物质利益的吸引，以权力换取金钱和物质利益，如贪污、受贿、挪用公款等。（2）严重渎职型。长期以来，由于权力过分集中，使一些国家工作人员存在严重的渎职、失职现象。具体表现为：高高在上，做官当老爷，摆衙门作风，不为群众办实事，好说空话，热衷于做表面文章，搞“面子”工程。违背实事求是的原则，理论与实际相脱离，不调查研究，导致工作中的偏差，不能贯彻执行党的方针、政策，影响乃至损害人民群众的利益。如有的领导，在引进国外技术时，不懂实情，盲目引进，造成严重的积压和浪费。(3)事业心衰退，工作不负责任，得过且过，玩忽职守，给国家政治经济、人民群众生命财产造成重大损失。

3．“侵权”

包括刑讯逼供、司法工作人员非法搜查、国家机关工作人员报复陷害等。

(二)我国职务犯罪的预防措施

我国政府通过长期的实践总结和不断的理论探讨，逐步形成并正在实践着的具有中国特色的面向新世纪的预防职务犯罪战略：标本兼治、重在治本是根本途径；依法治理，推进法制化进程是其保证，实现对权力的配置、运作的制度安排和制约；综合治理，推进民主化进程是其力量源泉，实现对权力正当、合法行使的有效的外部监督；加强体制机制改革创新是关键，实现权力配置、运作合理，权力集中和分解平衡，防止权力异化和滥用。具体建议：

1．加强理论研究，提高预防职务犯罪的科学性和有效性

长期以来，对职务犯罪的理论研究，更多的是研究贪污、受贿、玩忽职守等职务犯罪的定性和惩办问题，没有把怎么样预防职务犯罪摆在其应有的地位上来加以考虑。对预防职务犯罪的理论研究不够，造成在实际的预防职务犯罪工作中，缺少理论依据和相关法律、法规来指导工作。因此，我们必须加强理论研究，提高职务犯罪预防的科学性。

加强预防职务犯罪的理论研究，一是把预防职务犯罪的理论研究纳入法学理论研究规划，深入、系统探讨职务犯罪预防基本理论问题。要多出高质量的职务。犯罪预防研究成果，逐步建立和完善预防职务犯罪理论体系。二要加强对世界各国预防职务犯罪的研究。加强与有关国际组织、国外相关机构的交流，积极推动合作。结合国情科学借鉴世界各国预防职务犯罪方面的有益经验。三要加强对社会主义市场经济条件下职务犯罪发生原因、特点和规律的专题调研。综合运用量化研究和实证分析等科学的调查研究方法，准确揭示产生职务犯罪的深层次原因和条件，提高对职务犯罪发展变化的规律性的认识和及时发现、防治职务犯罪的预警能力。四要加强预防职务犯罪对策研究。根据有关系统、领域、部门和单位对预防工作的实际需求，注意运用和吸收企业管理、行政事务管理等方面的科学理论和现代化模式、手段，深入进行宏观对策和前瞻性研究，积极提出建立健全工作机制和管理监督制度等防范和遏制职务犯罪的对策和建议，配合有关系统、部门和单位科学规划预防方案，制定预防措施。

2．加强体制创新，从制度上减少职务犯罪

孟德斯鸠曾说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。邓小平同志曾经指出“克服特权现象，要解决思想问题，也要解决制度问题。”“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”由此不难看出，实现体制创新，从源头上治理腐败，是一条切实可行的更有成效的途径。体制创新，一是深化政治体制改革和经济体制改革，对国家权力合理分解。近年来，我国围绕提高经济活动的效率进行了以放权为主的体制改革，但传统的权力结构却没有得到相应的调整，权力的配置方式只是从上级的集权转移到下级，没有解决好权力集中与权力分解之间的关系。权力的配置应该是平衡的、多方相互制约的。合理的权力体制应当是在民主和科学的原则指导下的，将国家权力尽可能的分配到每个部门，避免权力的滞留集中。但在对各部门进行权力配置的时候，又不能使某种权力完全的、毫无限制的交付某部门，这里面还应当存在别个权力或是检察监督部门的制约。在对权力分解的同时还应注意到效率的问题。虽然在权力分解的情况下，职务犯罪不容易发生、得逞，但是由于权力较为分散，可能会使工作效率有所下降，同时权力分解之后，被分解的权力可能成为实施犯罪的潜在因素，某些权力由多个人或部门享有、行使，相互配合，相互制约，一旦发生职务犯罪则极有可能牵涉面比较宽，综合危害加大。因此，在分解权力的时候，应减少或避免因权力分解而带来的在工作中降低效率的情况。二是推进体制改革和制度创新，加强国家权力运行的过程控制。针对那些容易产生职务犯罪的环节，加快推进体制和制度的创新，健全依法行使权力的约束机制，加强对权力运行的监督，减少权力滥用的空间和机会，是遏制和预防职务犯罪的重要内容。要深化体制改革，削减政府不必要行使的职权，建立“有限政府”，并合理运用公共权力，公平分配公共支出，有效利用公共资源，增加公共福利，减少权力滥用的可能性。目前要继续加大政府审批事项改革、财政制度改革、人事制度改革等方面的力度，削减不必要的环节，按照“结构合理、配置科学、程序严密、相互制约”的原则整合权力运行机制，避免权力扩张。

3．强化监督，遏制职务犯罪于萌芽状态

预防和惩治职务犯罪关键在于监督。检讨我国现行监督体制，有人大的监督、执政党的监督(纪委)、行政机关的监督(监察、审计)、司法机关的监督、政协和派的监督。但是机构的监督存在职能虚化的现象，有的监督流于形式，特别是对同级党委，政府等部门的领导人不敢监督。如原山东泰安市委书记胡建学坦言：“官做到我们这一级，也就没人管了。”可见包括国家权力机关在内的监督力度是不够的，需要在预防职务犯罪的工作实践中不断加强。

一是人大监督。当前在社会化大预防机制中，一个值得注意的现象就是没有人民代表大会的职能介入。人民代表大会制度是我国的基本政治制度，各级行政机关、军事机关、司法机关和检察机关都由其产生、对其负责、受其监督。在整个社会化大预防工作中，人民代表大会最有法定的资格和条件对国家机关和国家工作人员的违法犯罪行为进行监督和预防。

二是政府监督。结合芬兰政府监督的经验，要在政府统一架构下，进一步发挥纪检、行政监察、督察和审计监督等职能作用。特别是中央纪委监察部门要加大对政府行政职能的监督力度，进一步完善特派督察员和检察员制度，督察员有权出席政府各职能部门召开的会议，监督党政“一把手”和政府所作出的决定是否合法，检察员有权随时要求政府官员对自己的行为作出解释。特派督察员和检察员还接受普通群众的举报，对公职人员的不当行为提出警告，对严重违法的公职人员移交检察机关提出起诉。

三是传媒监督。利用报纸、杂志、广播、电视、互联网等大众传播手段，对国家、社会生活中出现的违反公共道德或法律、法规的行为进行揭露和批评，可以引起人们的关注，形成社会普遍性的看法，借助舆论的压力使上述不良、不法行为得以及时纠正，从而确保权力的良性运行，维护社会公平及正义。在现代法治社会，传媒监督具有强大的社会影响力，已被人们称为是继立法、行政、司法权之外的第四种权力。因此，只要加大对国家公务人员的传媒监督，通过媒体把问题公诸于众，暴露在光天化日之下，就可以有效地防止权力的滥用和职务犯罪的发生。

四是公众监督。在新时期，我们要全面实施“政务全程公众监督”制度，把国家公务人员权力和职责公布给群众，置于群众的监督之下，使国家公务人员的行为始终处于公众监督的“阳光”之下，任何公民都可以自由地检举揭发违法违纪的国家公务人员。政府也应为公众提供各种机会，调动群众监督的主动性和积极性，真正的保障公众行使监督权，使公众充分发挥“眼睛”的作用。

4．打防并举，遏制和减少职务犯罪

反腐败和预防职务犯罪斗争包括“打击”和“预防”两个方面。反思以往的工作，存在重“打击”轻“预防”的现象。职务犯罪是社会各种矛盾的综合反映，治理腐败，遏制和减少职务犯罪，单靠打击一手是不够的。因此，要确立预防职务犯罪工作的新理念，即遏制腐败，减少职务犯罪不能以打代防，必须打防结合。

5．加强立法，有效地控制和预防职务犯罪

目前我国有关惩治职务犯罪的法律已比较成体系，但立足于预防职务犯罪的综合性、全国性的专门法律尚待制定。建立和完善完备的法律体系来预防和治理职务犯罪，应做好以下几个方面。

一是立法态度要进一步转换。国家公务人员职务犯罪发案率不断上升，与我们缺乏从严惩治职务犯罪的法律意识有关，在这方面要借鉴大陆法系国家有关对职务犯罪的立法经验。比如芬兰，对预防公务员的职务犯罪，就有一整套经过长期实践而形成的严格的法律法规。只要公务员接受贿赂，或他人向公务员行贿，都将受到法律的制裁。同时，芬兰的《刑事法》中并没有对行贿或受贿的数额规定最低限额。公务员接受少量的贿赂或好处都有可能构成犯罪。在加大对职务犯罪惩处力度的同时，要尽快研究制定《职务犯罪预防法》，进一步加大对职务犯罪的法律约束，只有使对职务犯罪的立法达到法网恢恢、疏而不漏的程度，才能有效地预防和控制职务犯罪。

二是立法技术要进一步改进。从近年司法实践来看，我国以刑法典为轴心的一元立法，很难克服刑法典的稳定性与职务犯罪的变异性之间的矛盾。因此，应当采用多元立法方式。例如，要进一步完善经济立法，尽快研究制定《财产申报法》，以消除贪利型、渎职型等职务犯罪赖以滋生的土壤；要进一步加强行政立法，尽快研究完善《公务员法》，严格规定国家工作人员的职责范围，堵塞管理上的漏洞；要尽快制定惩治职务犯罪的单行刑事法规，如尽快制定一部专门的《反贪污贿赂法》，这已是当今世界的一个发展趋势；要适时修改刑法典，以适应改革开放和市场经济条件下职务犯罪的新情况和新特点；要注意采用附随型的立法方式，如在行政法规、经济法规中附随规定某些已超越一般违法行为性质的职务犯罪。与此同时，为了使预防和控制职务犯罪这张法网疏而不漏，还应尽快研究制定出《公民举报法》等法律法规。

三是立法内容要体现时代性。一方面，应制定严谨、缜密的惩贪法律。例如，应增强惩治贪赃犯罪的威慑力，降低处罚的数额起点，提高法定刑，增加罚金刑；要强化对贪赃犯罪主体犯罪能力的限制和再犯能力的剥夺，实施严格的资格刑；要修改、完善贪赃犯罪的构成要件；要增设一些新罪名。另一方面，要适应新形势的需要。例如，应建立惩治职务犯罪的罪名体系，因此增设一些新型的职务犯罪罪种，要严格界定职务犯罪的主体范围，确保刑法在打击、惩治职务犯罪方面的主要锋芒所指；应完善对职务犯罪的处罚机制，如从重处罚、提高法定刑、施以财产刑、适用资格刑等；应进一步修改和完善某些具体职务犯罪的构成要件及其处罚原则。

6．借鉴各国成功经验，加强国际交流与合作

改革开放以来，在党中央坚强领导下，反腐败工作取得了很大成效，已探索出一条在新的历史条件下有效开展反腐败的路子。但是，其中的具体措施仍然需要在实践中不断完善，也需要借鉴国外好的做法和成功经验。目前世界很多国家或者制定了单独的预防职务犯罪的法律，或者是在其他法律规范中规定了预防职务犯罪的条款。还有些国家通过了一些专门规定政府行为、政治活动或者其公务人员的行为准则的法律规范，以此来有效抑制职务犯罪。《联合国反腐败公约》是在全球层面上合作打击腐败行为和职务犯罪的有力工具。《公约》确立的防治腐败机制，是市场经济条件下各国反腐败经验的总结，可以为我所用。中国加入《公约》为中国反腐败事业提供了重要的制度性保障，对完善我国反腐败的法律机制，使我国反腐败的机制和理念与国际接轨并符合国际惯例，加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作具有重要意义。加入《公约》为逐步解决我国查办涉外案件中的“调查取证难、人员引渡难、资金返还难”提供国际合作依据。《公约》关于司法协助、引渡、资产追回等国际合作措施，为我们努力解决该问题提供了国际法基础。随着我国商业贸易等国际化程度越来越高，特别是我国加入WTO之后，我国与国际社会的联系越来越紧密，这就要求我国应当借鉴国际经验，制定相应的预防职务犯罪的法律并逐步形成一个完备的预防职务犯罪的法律体系，以期与国际社会接轨。

参考文献：

[1]彭清燕.职务犯罪心理研究[J].河北法学，2004，22(3).

[2]陈鉴.职务犯罪主体初探[J].西南政法大学学报，2001