传统医药的知识产权保护综述

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论文摘要：本文从彝族传统的医药文化出发，介绍了彝药的发展及特色，并在我国现行的知识产权制度下分析了保护彝族传统医药的问题，主要包括突破式创新与渐进式创新的矛盾、彝族传统医药利益主体难以确定，以及彝族传统医药缺少发展动力等问题。最后，本文针对存在的问题，提出了完善现行立法和全方位、多环节保护彝族传统医药的建议。

论文关键词：彝药；知识产权；保护

彝族是我国少数民族中历史悠久、支系和人口较多、分布地区较广的民族之一。彝族同中华各兄弟民族一样，在悠久的历史进程中创造了自己的语言、文字、文学、音乐舞蹈、绘画艺术等人类文明；开创了农业、畜牧业；发明了自己的天文历法。彝族主要聚居在中国西南地区四川省凉山州、云南哀牢山和乌蒙山地区、贵州省仁怀一带，全国共有彝族人口近660万人，其中以云南为最多。彝族祖先在长期与疾病作斗争的过程中，创造和发展了本民族的传统医药。这些文明无疑是华夏文明的重要组成部分。

一、彝族传统医药的发展及特色

彝族医药有着完整的医药理论体系和有效的临床实践，被认为是我国第三大少数民族药业，其产业化开发程度仅次于藏药和苗药。

1．彝族传统医药的发展

彝族医药与其他民族医药一样，是人们在与自然相适应的过程中长期积累的成果。彝族群众大多生活在金沙江南北两侧的热带河谷地区，受当地特有的居住环境、地理气候条什和生产、生活实践影响，在病因病机方面强调热证、毒证、箭证、蛊证等，在治疗方面既擅长用药，也擅长外治，特别是在排毒、通脉和治疗骨折、风湿、蛇伤、感冒等方面有独到之处。

早在明清时期，彝族医药就已逐步形成了自己的医药学理论，并在清朝雍正年间推出了”拨云锭”等知名品牌。驰名中外的”云南白药”就源于清代云南著名彝医曲焕章的祖传秘方。改革开放后，彝药的研究开发有了很大进步，有关学者先后收集整理发掘出彝医学手抄本古籍28部，其中最早的为明代嘉靖年间的《双柏彝医书》，比李时珍的《本草纲目》还早12年，并编纂了《彝药志》、《彝族医药史》、《楚雄彝州本草》等书籍。

2．彝族传统医药的特色

彝族医药在自己的发展过程中形成了自己的特色，并且有着自己的医学理论和体系。

首先，彝医认为，人由天地而生，人体结构必然与天地相仿，仿着天地形成，仿着天地行动，仿着天地变化。人体与天体有相似之处，同样具有五行。这就是彝族的”人与天地同观”。两者是”天人合一”的统一体，因此，彝医认为，自然界中各种因素的变化，都会对人体的生命活动产生直接或间接的影响。

其次，彝族有一种方位推算法，这是彝族普遍用来推算人的”本命”所在方位及疾病预防的诊断方法，是对人类生命运动形式的一种表述。彝族医算主要依据太阳历和阴阳历来推算病人的年龄、禁日、衰年，以表达生命运动的规律。

再次，外治疗法也是彝医的一大特色，如火烫伤用鳝鱼血和鸡血混合外擦；蛇咬伤用狐狸胆、黄鼠狼胆煎水服，或者用黑牛胆、绵羊胆泡开水服后，再用重楼捣敷包伤口；内、外痔用洋金花煎水外洗等等。最后，象形医学也是彝族医学的一个特点，所谓”象形”，就是取植物、动物或矿物药中与人体组织、患病部位、疾病表现特征相同或相似的东西来治疗人体疾病的一种方法。在疾病的病理诊断上，从具体剖析人体物质的不同结构及其性能特征出发，以诊断病因病根，病理诊断比较准确。而且药物配方非常注意药物本身的生克变化的运动规律，能使药物在疾病治疗中相互配合，发挥最大威力。

二、彝族传统医药在现行知识产权制度下面临的困境

随着工业革命的发展，鼓励科技创新成为各个国家的需要，于是近代的知识产权制度逐渐建立。经过百余年的发展，知识产权制度基本上形成了以著作权、专利权和商标权为主体的框架，在这一框架下，各国都对自己的技术创新、著作利益、商业标志等加以很好的保护。但是，在少数民族传统医药保护方面，现行的知识产权制度却显得力不从心，主要体现在以下几个方面：

1．突破式创新与渐进式创新的矛盾

传统的知识产权制度要求在原有知识与技术的前提下，作出一种突破式的创新。特别是在专利权制度下，要求所授予的专利具有新颖性、创造性、实用性等。这些特性相比较原有的技术而言，是一种明显而进步的技术革新，所以，在这样的知识产权制度下比较容易确定技术的创新性，也比较容易确定权利主体。

由于彝族人民长期生活在自然条件艰苦的地区，无论是在自然科学技术方面，还是人文历史方面，和中原地区的汉民族都有一定差距，这也导致了彝族医药的发展缓慢。虽然近几年也整理出了很多彝族的古医书，但是很多彝族医药都是靠口口相传的形式流传下来，不少彝族医药已经失传。再者，传统彝族医药的发展是靠一点一滴的经验积累起来的，它并不像现代医学那样有精密的仪器和完备的实验条件。这些一点一滴积累的经验并不是由一个人在短时间内完成的，这需要彝族毕摩世家数十代人的心血。这样的渐进式创新显然与现代知识产权的突破式创新不相符。

2．彝族传统医药利益主体难以确定

在现行知识产权制度下，创新主体的确定比较容易，无论是著作权、专利权，还是商标权，知识产权制度对申请主体均有明确的规定，此处也不再敷述。

正如前文所述，彝族传统医药是一种渐进式发展，需要数代人的不断努力，这样也就导致了不易确定谁才是创新主体。纵观整个彝族医药的发展，每个彝族毕摩都有贡献，但是他们的贡献又是一点一滴的，并不是突飞猛进的。那么，在这样的发展情况下，现行知识产权制度是赋予每个毕摩均享有相关的知识产权呢?还是只赋予最后创新的一个毕摩?更或者，赋予全体彝族一个共同知识产权?

从云南彝药已获得具有自主知识产权的国药批准品种来看，已有20个，”复方仙鹤草肠炎胶囊”、”灵丹草颗粒”等l2个新产品获得准字号生产许可证并已批量生产投放市场。国内一批知名制药企业如”盘龙云海”、”老拨云堂”、”万裕药业”、”万鹤鸣药业”等先后在楚雄落户，取得了良好的经济效益。从这些情况来看，这些企业致力于彝族医药的开发与保护，值得鼓励!但是鼓励的同时我们也看到，真正受益的主体是这些企业，并不是真正发明这些医药的彝族人民。这些企业正是在现行知识产权制度下取得的相关保护并获得相关利益，那为何现行知识产权制度不能保护真正创造彝族医药的彝族人民?为何受益主体最终不是医药最初的创造者和继承者?

3．彝族传统医药缺少发展动力

在近代以前，彝族医药一直发展不错，而且还出现了像”云南白药”这样的经典品牌，但是随着中国社会的近代化和现代化，西方医学也随着各种西方技术传入中国。西医以其疗效快、服用方便、精密的医学检测和长期的临床试验而迅速占领市场，传统的彝族医药，甚至博大精深的中药都受到了严重的冲击。在这样的情况下，毕摩世家的子孙继承的彝族传统医药越来越少，有的甚至失传了，这无疑是人类医学瑰宝中的巨大损失。

除了受到外来冲击外，彝族医药本身的创新机制和保护措施也有问题。在当前的社会形势下，彝族医药本身的创新需要满足市场经发展的需要，而不仅仅是停留在原来自然经济社会里那种氏族村落之间自给自足的医药。国家在彝族医药的开发与研制方面投入的资金和人才也有限，这也制约了彝药的进一步发展。另一方面，现行知识产权制度下很难对彝族医药加以全面而系统的保护，由于创新得不到鼓励与保护，就缺少创新的动力，这也就更谈不上适应现代的市场经济了。

三、彝药知识产权保护的对策

在现行的知识产权制度下，确实难以对彝族传统医药进行全面而充足的保护，为此，我们应该对现行知识产权制度有所突破：

1．适当改变知识产权保护方式

传统的知识产权制度要求突破式创新，这样就难以将彝族医药，甚至是中药和其他少数民族医药纳入保护范围之内。

除了传统知识产权制度下突破式创新的保护之外，还应当建立渐进式的创新保护模式。这种模式主要是保护一些历经百年而逐渐形成的知识产权。如果把每个人的贡献分开来看，他们所作的贡献也许只是一点一点的，根本达不到现行知识产权制度的要求。所以，我们有必要把他们日积月累的一点一滴的贡献当作一个整体来看待，把这些积累起来的创新赋予一项知识产权，让两种保护模式并行。

2建立知识产权中的特殊主体

以此同时的一个问题就是，这种渐进式创新体系是由一系列的很多人共同完成的，这就涉及到，这样的一项知识产权应该赋予谁?是其中一个还是全体成员?

其实，我们可以在现行知识产权制度下创建一类新的主体，这种主体只能是一种组织，而不能是个人。这个组织最好是彝族自己的组织，它可以代表整个彝族来申请彝药领域内相关的知识产权，这些知识产权中的人身性权利就由该组织享有，而财产性权利则应当受到适当且合理的限制。如因医药的知识产权受益，只能用于彝药的进一步开发与利用，不得挪作他用。

3．一体化、多环节申请专利

传统彝药的生产是一个复杂的过程，从药材的种植，到药材的制造，甚至到最后的药材生产，这整个过程始终贯穿着彝族人民的智慧。在药材种植阶段，可以申请地理标志，因为有的药材是有自己独特的地理生产地的，只有那些地方的药材才是地道的彝药；在药材制造阶段，由于医药的制造有其独特的工艺，有的药材需晒干，有的需烘烤，有的需磨碎，而且时间、火候、刀工都很有讲究，这些都是独特的药材制造技术，可以在这个环节申请方法专利；在现代生物技术的条件下，可以生产提取彝药中有效的成分，达到西医和彝医的结合，在这一过程中又可以申请技术专利；在药材生产阶段，可以很好的实现企业化生产，这样就可以申请商标保护。