赌博的非犯罪化问题探索

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[摘要]赌博作为一种独特的社会文化现象，贯穿于人类社会的发展过程。中外主流文化一直视其为不良行为，几乎历来各国统治者都制定过禁止赌博的法律法规和措施，然而赌博却仍旧根深蒂固地存在于世上。时至今日，出于刑法谦抑性和刑法经济性考虑，加上非犯罪化思潮的推波助澜，很多国家已逐渐放开了对赌博的禁止。针对目前中国时禁时弛的刑事政策以及禁而不能的赌博现状，学界展开了有关犯罪化与非犯罪化的争辩。本文中，笔者站在一个客观的立场，利用法经济学的分析工具阐释了赌博犯罪化与非犯罪化的争端，并对赌博非犯罪化的正当性进行了探讨。

[关键词]赌博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正当性

一、赌博的概念

各国法学理论界对于赌博这一概念的解释并不完全一致，但是对赌博的理解还是基本相通的。“赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。赌博简单地说就是用财物作注赌输赢。”目前担任赌博关系协会主任、被公认为研究赌博的主要权威保罗·贝灵格(PaulBellringer)认为赌博是可以描述为“两个人以上协议赌博、赌注由输的人给付赢的人、结果具有不确定性、结果是由运气决定的、参与赌局”的一种活动。[1]

二、赌博的犯罪化与非犯罪化之争

新中国成立以来，我国政府对赌博一直采取严厉措施予以打击。一是在立法上明确规定严厉的处罚措施，二是通过运动式的“大禁赌”对赌博活动进行遏制和打击。但是目前，赌博活动不仅死灰复燃而且日益猖獗，赌博、网络赌博、出境赌博等新形式的出现，使参与赌博的人数、资金迅速增加。据统计，我国每年有将近6000亿元人民币的资金流向国外及港澳地区的赌博行业。[2]为此，学术界针对赌博犯罪化是否有法理依据，是否应该对赌博非犯罪化，现在能否对赌博非犯罪化等问题进行了激烈的争辩。下面，笔者将从法经济学的角度将两派学者的观点进行阐述。

（一）赌博犯罪化及其法经济学分析：

所谓犯罪化（Criminalization），“一般是指通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”[3]主张赌博犯罪化一方的学者多从赌博侵害的两大法益，即社会法益和个人法益角度分析，转换到法经济学的研究视角，即赌博行为要耗费大量的社会成本和个人成本，以下做详细分析：

1.赌博行为的成本

当事人进行赌博行为,会带来两方面的成本:一是个人成本,二是社会成本。

从个人成本角度上看,赌博行为常常造成参与者财产的大量损失,因为赌博而倾家荡产的事例可谓是不计其数。更关键的是，赌博行为是具有严重社会危害性的行为,其会带来巨大的社会成本。具体而言,有以下几个方面:

其一，赌博行为违反了社会的公序良俗,会阻碍社会经济的发展。从本质上看,赌博之所以如此具有“吸引力”,在于其激发了人们为追求利益的盲目冒险的生物本能,而该本能是应当在人的社会理性中受到抑制的。赌博使人产生一种感观上的刺激,一种想赢的冲动和强烈的欲望。但是人不只是自然的人,人还具有社会性,因而必须具有社会理性,即以理性去控制人的自然属性中所固有的本性中的趋利性和因趋利所带来的冲动和欲望。没有这种理性,人类也就无法得以进化和发展。从这个方面讲,赌博本质上就是反社会的行为,其是在贪婪、侥幸、不劳而获的欲望支配下的不道德的行为。如果社会不加以反对和遏制而容忍其扩散,则赌博之风自会蔓延,社会就会处于一种颓废、懒惰、不思进取的精神状态,社会便不能发展进步。

其二，赌博会直接或间接地带来其他社会秩序的破坏,其潜在的社会危害性比赌博本身的社会危害性还要大。赌博滋生其他犯罪主要表现在两个方面:一方面是赌博伴生其他违法犯罪行为。如赌资纠纷引起的非法拘禁、赌资借贷中的高利贷行为、黑社会组织对赌场的保护、国家工作人员充当赌博行为保护伞等等。另一方面,因赌博诱发其他犯罪,主要是为筹集赌资而实施盗窃、抢劫、诈骗、杀人、贪污、受贿、挪用公款等等。有学者指出,目前在中国周边地区,已经悄然形成了一个把中国团团围住的赌博链条,这张巨大的赌博网络,每年都在吸引着巨额的国内资金流出并悄然消失在国外,造成了国有资金和社会财富的大量流失。近几年风行的公务员出境赌博,往往与贪污、贿赂、挪用公款等腐败案件联系在一起,因而赌博已成为我国一个严重的社会公害[4]。可见,赌博行为具有极大的社会危害性,对社会带来巨大的社会成本。

2.赌博行为的收益

主张赌博犯罪化的学者认为，赌博不会带来社会财富的增加，只不过是把财产从一人手中转移到另一人手中，同时还浪费了时间和资源，因此赌博是毫无收益可言的。对于损耗大量社会成本又毫无益处的行为，当然应该将其犯罪化并严厉打击了。

（二）赌博非犯罪化及其法经济学分析

另有一部分学者持相反态度，认为应该将赌博非犯罪化，并掀起了赌博非犯罪化的思潮。非犯罪化（decriminalization）是指“将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚。”[5]

如果从法经济学的视角进行分析，针对上述赌博犯罪化学者认为赌博损耗个人及社会成本且毫无收益的观点，可从以下几个方面进行批驳，同时作为赌博非犯罪化正当性立论的理论依据。

1.赌博的成本问题

首先，赌博行为不会损耗个人成本。如果基于赌博罪会耗费大量的个人成本，它的支持观点多认为赌博罪是造成自己或者造成他人财产损害危险性的行为（这里的损害是基于双方自愿同意的），所以设立赌博罪的目的是为了维护个人财产安全。这种赌博耗费个人成本的说法明显是站不住脚的，须知“个人成本只是社会财富的转移，社会成本才是社会财富的支出”，支持犯罪化的学者用“赌博不会带来社会财富的增加，只不过是把财产从一人手中转移到另一人手中”来批驳赌博对个人无收益，殊不知也正是在阐明赌博行为也不产生个人成本的损耗。反而见赌博犯罪化之后，会带来无限量的社会成本损耗。

其次，惩罚赌博犯罪确实需要大量社会成本的。惩罚赌博犯罪的社会成本即法律控制的成本，包括用法律手段预防和阻止违法行为的所有社会支出,涉及到监控、侦察、捕获、诉讼以及执行惩罚等各个环节。[6]具体到赌博犯罪的法律控制成本，即用法律手段预防和阻止赌博行为的所有社会支出，包括监控、侦查赌博行为，捕获赌博犯罪人以及执行惩罚赌博犯罪人的各个环节的支出。笔者支持赌博非犯罪化的学者的观点，认为此法律控制成本是一项无限大的不划算的支出。

第一，用刑法控制个人自愿的行为，成本太大。

笔者认为，国家动用刑法控制赌博这种个人自愿的行为可比作为一种家长主义的立法倾向。

家长主义观念来源于“父亲最明白事理”的道理，人们期待父母对他们子女生活例如告诉他们必须吃什么，什么时候睡觉等进行干涉并认为这是合理的。[7]笔者认为家长主义要耗掉家长大量的精力，独生子女的此类家长可能是合格的，但是有十几个甚至更多子女的家长，要如此悉心照料每个子女的每件事需消耗的精力也就可想而知了，更何况要插手子女们自愿想干的事情。同样，要求国家耗费高昂的法律成本去控制公民自愿的行为，是得不偿失或者不现实的。

具体到赌博罪，说赌博是损害自己财产的行为或者是对基于同意的他人的财产造成损害的行为，国家使用刑罚这种手段，替一部分不能妥善地保管自己财产的人进行保护（财产犯说），自然是合理的应该的。但更多的人是能够妥善保管并且愿意自主处置自己的财产的，国家一旦干预必然会引起反感，不但要支付高额的管理费用，还要花费大量善后的成本，因此，拿起昂贵而笨重的法律武器来保护自己的合法权益并非总是明智之举。[8]

第二，力图用刑法约束社会公众的道德，以形成普遍遵守的公序良俗和良好的社会风尚，成本太大。

赌博犯罪化的学者认为，赌博行为违反了公序良俗，阻碍经济发展，滋生其他犯罪影响了社会秩序的稳定，因此造成巨大社会成本的消耗，必须进行严厉的处罚。公序良俗标准具有不明确性，几乎遍及所有的社会生活，介入国民生活的各个角落；伦理价值观具有多样性，每个人对何为公序良俗都有不同的理解，社会不仅应当宽容不同的价值观，而且要尽量尊重个人观念上的差异；公序良俗“时至今日，仍然处于一种非制度化、非系统化的状态，仍然靠一种较松散的组织结构（也只能靠这种结构）来发挥自己的功用。”[9]所谓的公序良俗也只不过是个模糊的概念。因此，要求刑法保护社会的公序良俗，就是要求刑法介入国民生活的各个角落，关注并尊重个体价值观的差异，并且小心翼翼地去保护一些模糊的不能定性的东西，这样必然会导致无限大的法律控制成本的消耗。

具体到赌博罪，以其侵害社会公序良俗，违反社会传统道德，侵犯社会风尚为理由而将其进行犯罪化，好比要求刑法不计成本地事必躬亲，进而取代道德的约束力、取代其他有效社会政策的效用，这是不划算不现实的。正所谓“刑罚是一种重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社会统治手段，将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。”[10]还有“刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”[11]

2.赌博的收益问题

赌博行为是可以有收益的。笔者认为，赌博不能说是毫无益处的，合理规制后的赌博业会给国家带来大量的税收收入，并且能够拉动旅游业的发展，提供一定的就业岗位，还能够起到防止出境赌博使赌资外流的作用，美国的拉斯维加斯和我国的澳门等赌城的繁荣深刻证明了这一点，因此赌博收益与否关键在于是否进行合理有效的管理。

三、结语

通过以上两派学者观点在法经济学视角下的阐释和对比，明显发现赌博的非犯罪化在法理上是存在正当性的，笔者也支持此种观点。还须澄清的是，笔者所讨论和支持的赌博非犯罪化并不等同于赌博的任意化，而是立法上的非犯罪化，但在刑法上不规定为犯罪，不等同于其彻底合法化，部分赌博行为应归入行政违法范畴，而刑事立法仍应保留有关赌博的规定。笔者认为，赌博非犯罪化毕竟是与我国的治党治国原则和社会传统道德观念相违背的，政府与大众在短时间内还无法转变观念。但只要能完善对赌博的法律规制，提高对赌博的运作管理水平，加强公益性色彩，为社会发展作出积极贡献，就能转变大众对赌博业的认识。传统观念并非一道不可逾越的障碍，我们的思想意识也会发生变化，就像当年被认为在中国绝无可能的股票市场，现在则成了整个社会资本活动的舞台一样。

[参考文献]

[1]转引自杜林红，赌博非犯罪化探讨，中国政法大学法学专业

[2]苏永通、南香红.“赌博合法化”之辩.政府法制.2005,(3).

[3]梁根林.刑事法网的扩张与收缩.法律出版社.2005:3.

[4]张林鸿，论赌博罪的完善——法经济学的视角，河北法学，第25卷第8期，2007-8.

[5][日]大谷实.刑事政策学.黎宏译，法律出版社.2000:88.

[6]桑本谦，法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例，现代法学，2007-9.第29卷第5期

[7]【美】乔尔·范伯格.自由、权利和社会正义—现代社会哲学.王守昌、戴栩译，贵州人民出版社，1998:63－64.

[8]桑本谦，法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例，现代法学，2007-9，第29卷第5期

[9]夏伟东.道德本质论.中国人民大学出版社1991:98.

[10]林山田.刑罚学.商务印书馆.1983:128.

[11]张明楷.刑法学（教学参考书）.法律出版社.1997:17－18.