探索西方现代法治在我国的可行性

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摘要：由于中、西方在法律文化思想的巨大差异，中国传统法律文化一定程度上阻碍了西方现代法治理念推行。本文指出“全盘西化”法治理念在当代中国不可取，必须要坚持中西合璧，取长补短，充分利用中国本土法律资源，发挥传统法律文化的积极作用，克服其消极影响，建立起符合中国国情的法律制度和中国社会主义法治。

关键词：法律文化法治理念法律资源

法治代表人类文明现代化的趋势，是一种不可阻挡的历史潮流。当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国并没有实现西方现代意义上的法治。由于中国与西方在政治体制、经济基础、文化思想等方面的巨大差异，实现西方现代意义的法治难度太大。如果强行推行，将适得其反，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，不但达不到法治的目的，而且将破坏中国现行社会秩序和行为规则及其法律本土资源，必将付出沉重代价。

一、西方法治思想的演进及西方法治思想的精神实质

1．法治思想的起源——古希腊和古罗马时期。法治观念历史上最早始于卢梭变法，到了亚里士多德时已经理论化。公元前353年古希腊哲学大师柏拉图晚年在其《法律国》中明确提出了以法治国，作为一种未来国家理想方案之一。柏拉图的学生亚里士多德在其著述《政治学》中明确主张法治，并对法治的内容进行了较为系统的论述，论述了法治应当包含两层意思：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订良好的法律。既社会全体普遍遵从良法。亚里士多德认为法治的好处在于，它代表理性统治，能够避免人治的兽性因素，避免人的兽欲、热忱和私人情感在执政时引起的偏见和腐败，法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治就是在促进这些社会价值。

2．现代以来的法治思想。现代西方法治思想继承了古希腊古罗马的法治思想，又有进一步的发展。现代英国著名法学家威廉韦德从法治的核心是依法行政角度，阐述了现代意义上法治的多层含义：法治的基本或第一层含义：任何事件必须依法进行，将此原则适用于政府时，要求政府当局必须能够证实自己所做的事情是有法律授权的，几乎在一切场合都必须有议会的授权，否则，就是侵权行为，或侵犯了他人的自由。第二层含义：政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。第三层含义：对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于政府之外的法官裁决。第四层含义：法律必须平等的对待政府和公民，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。

3．西方法治思想的精神实质。纵观历史至今，西方有关法治的概念和学说，从多个角度描述了法治的含义。始终如一的法治精神实质是：在一个政府与个人平等的社会或者国家中，法律具有至高无上的权威，任何人或者政府、组织都在法律之下遵照法律行事，而这个法律是全体民众的意思，是全体民众自由意志相互妥协的结果，代表人类的正义、良知和文明。

二、中国百余年的法治历程

从1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进方式急功近利的迫使中国法律实现现代化，事实已经证明是不可行的。这百余年并不成功的经历，正是由于中西方在政治体制、经济基层、文化思想等方面的巨大差异造成的，特别是法律文化思想方面，与延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以刑为主”等法律文化传统思想相比，西方法治思想的根基尚不够牢靠。

三、中西法律文化思想的差异

中国传统的法律文化是建立在农耕社会自然经济基础上的，而西方的法律文化是建立在工业社会商品经济基础上的。两者之间存在的差异从清末西方法律文化传入中国后，中西法律文化开始了最为剧烈的冲突。这场法律文化冲突，折射出中西方不同的政治制度、法律观念、社会价值、伦理道德，人治与法治、权利义务等一系列法律文化之间的具大差异。首先，中西方对“法”的理解存在差异。中国古代，刑、法、律常不分，“刑，法也，律，法也”。而西方则具有悠久的权利文化传统，他们崇尚法律，认为法律是保护人的权利的工具。其次是人治与法治的区别。中国的传统是人治国，古代中国是一个典型的人治社会，其法律文化是以宗法家长制和君主专制为核心的，其社会是建立在宗法制基础上的，其国家立法的原则和司法实践中定罪量刑的尺度是“三纲”。而西方各国，早在古希腊亚里士多德就比较系统的提出了法治理论，并认为最好的国家是法治国家，法律是人民控制并限制公权力的工具。再次是公法与私法的差异。中国古代的法律一开始就是权力而没有权利，是刑、是律、是治人而不是保护人的。因而被统治者只有义务而没有权利，是治人者食人的工具。而在西方，法律一开始就被区分为公法与私法，分别调整不同的社会生活领域。第四是等级名分与正义、平等的差异。中国二千年多年的法律都遵循法有等差的立法原则。在国内，封建君主赋予封建贵族、官吏和家长以特殊的法律地位，享受各种法定的特权，即所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”。相反，在西方国家，法律面前人人平等的观念则早已深入人心，早已成为西方各国法律的一项基本原则。西方法律以平等、民主、公正为原则，因此法律内容不会以特权、专制和不公为主要特征，这与中华法系中“以礼入法，礼法结合”的内容有明显的区别。

四、中国传统法律文化阻碍现代法治理念推行

1．中国传统的等级制、等级特权思想根深蒂固，使人治在一定范围存在，甚至泛滥。纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。封建等级制，上下尊卑、界限森严，象金字塔似的层层排列。封建等级特权表现在：专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人；封建社会中权利、自由和社会存在的每种形式都表现为一种特权，贵族等级为维护特权而斥责人的自由，剥夺人民的基本权利；封建统治阶级为维护其统治，会用普遍投票的民主原则作为装饰品，甚至也会作某种让步，但不会给予人民以自由和民主。这种封建等级制和等级特权思想与法治国家所要求的平等、民主、权利、自由原则背道而驰，格格不入。

2．中国传统的人治理念是中国法治进程中的极大阻力。以“仁”为核心的儒家思想渗透了整个中国古、近代史。儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治。这种思想，其不仅用思维置换的方式使我们的思维定式化与较长期的固定化，如传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及。而且，其人性论与天下论的观点更是压抑了中国民主、权利、平等及个人利益意识的形成：儒家学说认为，人之初，性本善；人应该每日三省吾身，以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求；儒家的伦理观则以孝为核心，所谓“百善孝为先”，其主旨在于要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。因此，在儒家思想中，其所关注的是整体性的利益，个体追求则完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义礼治精神输入法律之中，形成了“诸法合体、民刑不分”的高度整体主义法制秩序。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在3．中国传统法律文化带有封闭性，在立法上影响法律移植。中国传统法律在与外界几乎隔绝之下自成体系，即中华法系，它与大陆法系、英美法系不同。由于中华法系封闭性强，当我们进行法律现代化，移植西方法律时阻力较大。一个经历了几千年形成的法律传统在与西方法律文化碰撞时所产生的惯性不是一下能消除的。

综上所述，西方现代意义上的法治在当代中国实现的可能性不大。中国的法治进程是在传统法律文化背景下融入现代西方法律文化的过程，两种法律文化的碰撞，并非以西方法律文化完全取代中国传统法律文化，搞所谓“全盘西化”，但也决非是固守传统文化不变，实行法治，必然要打破传统，融入新观念、新制度，否则，也就无法治可言。全盘移植西方法律，企图一下子实现法律现代化，清末变法证明此路行不通。传统法律文化是一国法制现代化的本土资源。本土资源是任何的一个国家和民族在现代化的过程中都不可忽视的。忽视法律传统和现实的生活规则来构建完全的理想化的法治模式是不可能的。中国政府在改革开放后推进的移植西方法律的法治实践，在中国的城市、农村都受到了很大的挫折：在城市，《破产法》的难以执行甚至没有或者说不是执行，而是政府通过行政的方式解决问题——都不是《破产法》意义上的执行；在农村，秋菊的权利通过立法程序制定的移植的法律的并不理会，农村媳妇虐待婆婆等“芝麻小事”也在它们之外，而维护农村这种秩序的山杠爷却成为了悲剧，以及通过私了来解决他们纠纷的农村青年男女本来可以达致一个共“赢”的局面，在国家法的干预下，却成了都“输”的局面，而政府推进的移植法治模式却给他们带来了尴尬。实行法治，移植西方法律是必可不少的环节，但是，我们要坚持中西合璧，取长补短，充分利用中国本土法律资源，发挥传统法律文化的积极作用，克服其消极影响，以利于我们建立起符合中国国情的法律制度和中国社会主义法治。

1999年3月15日中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过决议，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”正式写入了《中华人民共和国宪法》。建设社会主义法治国家，已是中国最根本的治国方略。我们应当发扬传统法律文化思想精髓，注重利用中国本土的资源，从中国实际出发，与西方现代法治思想融合，加强民主监督，孕育出中国式的现代法治思想，逐步建立和完善中国社会主义法治。

参考文献：

[1]亚里士多德．政治学．商务印书馆．1965年版．

[2]张文显．二十一世纪西方法哲学思潮研究．法律出版社．2006年版．

[3]苏力．法治及其本土资源．中国政法大学出版社．2004年版．