解析规范预防论的内涵

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摘要：我们强调人们对法律树立信仰的同时也要把这种信仰同具有社会相当性的道义秩序、文化规范相结合，只有这样才能完成从消极预防到积极预防的过渡而又不至于把积极预防推向极端。

关键词：法律信仰规范意识伦理性

报应刑论与目的刑论是刑法旧派与新派关于刑法本质的见解。报应刑论认为，刑罚正当化的根据在于报应的正义性。自古以来在人们长期生活中所形成的普遍的正义观念为“善有善报，恶有恶报”。刑罚是基于正义报应的要求而产生的。新派则认为刑罚正当化的根据在于刑罚的合目的性与有效性，刑罚的目的在于预防犯罪，即通过刑法对刑罚的规定以及现实的刑罚权的产生来起到预防犯罪的作用。刑罚的范围是从对犯罪威慑作用的无到改善作用的有。自目的刑论产生以来，两者的争论从未停止过。但到了20世纪中后期，两者的思想出现了融合，以正义性和合目的性共同作为刑罚权的根据，刑罚必须是既能满足正义的需求又能有效防止犯罪的刑罚，应在公正报应的基础上实现一般预防与特殊预防的目的。理论上分析这种融合是有可能的。由于报应刑与目的刑是从不同角度说明刑罚正当化根据的，故二者并不完全排斥，而可以结合成为相对报应刑，因为承认刑罚功能或本质的人也承认刑罚的目的，反之亦然。然而是否关于刑罚本质的见解，因为出现了报应刑与目的刑的融合而停止不前了呢？其实不然，在对目的刑论的批评上，刑罚理论家并没有采取更新报应刑论的做法，而是对目的刑论自身进行反思，从目的刑的一般预防的思想中发展出了规范预防论的思想。

一、威慑论之弊端

传统上目的论中的预防分为一般预防与特殊预防。这里的预防所说的是一种消极预防。费尔巴哈提出的心理强制说为一般预防论奠定了理论基础。通说认为费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定原则的思想渊源。费氏指出：人们犯罪时，是受一种欲望的驱使，这个欲望就是从犯罪中所产生的快感的欲望，为了抑制这种快感的产生，刑法必须确立犯罪与刑罚之间的必然联系——科处刑罚。当人们基于对从犯罪中所产生的快感与犯罪后所受到的刑罚的痛苦的衡量，前者小于后者时，人们便放弃实施犯罪行为。这里的衡量过程实际上是刑罚的威慑力发挥作用的过程。所以一般预防是这样运行的：通过科处刑罚的文本规定以及对犯罪行为的适用产生一种威慑效力，行为人基于这种威慑力而不去实施犯罪行为，因此，传统的一般预防论也称为威慑预防论。

威慑预防论存在许多弊端。按照费氏的理论，如果刑罚所产生的痛苦小于从犯罪中得到的快感，行为人便去实施犯罪行为。Erikwolf从实证方法的角度对之进行了批判，他通过对犯罪原因的调查得出了这样一个结论：行为人基于痛苦与快乐的比较而实施犯罪的情形极为罕见。他们之所以去实施犯罪是因为存在一种犯罪后不被发现的侥幸心理。按照wolf的调查来分析，事先规定一定的刑罚根本起不到威慑作用，行为人不去实施犯罪并非因为痛苦大而快感小，而是因为侥幸心理的阙如。如果人们去实施犯罪是因为痛苦小而快感大，那么立法者便会作出越来越重的立法去抑制快感，无疑极刑是最理想的刑种。我们的刑法典将是一部贯彻重刑主义的充满死亡恐惧的重典，这在倡导尊重人权以及刑法谦抑主义的今天是行不通的。

刑罚的威慑作用是建立在以刑罚作为威慑手段，而能改变人的意图的假定之上，其认为刑罚的设置足以威慑那些具有犯罪意图者放弃犯罪计划。但是，现实生活中大量存在着一种血腥、残忍而又孤注一掷的亡命之徒。比如说被某种政治信仰充溢头脑的极端主义者，他们明知犯罪后会受到重刑之处罚，可刑罚之恐惧却无法触动他们被奴役的神经，他们把犯罪当成完成任务的手段而不惜一切代价。基于目的刑论而设定的刑法规范将自己假定成一种决定规范。然而对于无责任能力者，如何要求他们去理解刑法的法律条件及法律后果，威慑对于他们来说是效力上的空白。

此外，通过威慑进行一般预防意味着不是因为犯罪而受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严。康德指出：禁止把犯罪人作为达到刑罚目的的工具。他认为每个人都应该被尊重，不可把一个人当作实现某种目的的手段而加以利用。运用到刑罚上就是，犯罪人虽然因犯罪而受到惩罚，但其在刑事司法上仍具有独立的人格，而不能被当作警戒社会大众的工具。把个案中的行为当作威吓大众的工具与法治国家的原则相悖。

实证派代表人物菲利在《实证犯罪学》一书中提出了犯罪饱和论和犯罪三元论，“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。这一规律导致了犯罪饱和论即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会的集体的发展相应的。”也就是说单凭刑罚的威慑力来预防犯罪其作用是微妙的，它只能消减犯罪却不能消除犯罪的原因。所以说李斯特提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断，力主从制定合适的社会政策，铲除滋生犯罪的土壤入手探寻解决犯罪的治本之道。“苛不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动催刑纲，求世休和，焉得哉。”所以我们不能仅依靠因时地而异治标不治本的刑罚威慑来预防犯罪。

二、规范预防论的含义

鉴于消极预防的诸多弊端，有学者提出了积极预防论，即规范预防论。其内容是通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序存在力与贯彻力的信赖，即通过形成一种规范意识来预防犯罪。积极预防论的提出与对违法性的认识有关。违法性整体上可分为形式违法性与实质违法性。形式的违法性是指行为违反法规范、违反法的禁止和命令。Binding指出：“规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚的法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为……规范即对于个人来说，便是必须为和不行为。”法作为一种行为规范，它要求人们在行为时树立这样一种意识，即这个行为是被法所禁止的，或这个行为是被法所允许的，或这个行为是必须实施的。这就是刑罚积极预防论所说的规范意识。他不要求人们在行为时考虑更深层次的东西，只要求人们知道违法是否定法，即违反客观的法秩序自身。积极预防见解的主要思维出发点是认为：法规范是人类行为的指导标准，它应当被遵守并且是不容破坏的。而刑罚的作用就在于维护规范的被遵守，以确保社会大众确信法规范的不容破坏性，通过对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达规范信赖的目的。

三、规范意识之解读

法规范禁止什么、允许什么、命令什么，人们具备了这三者便具有了规范意识，是否就是说规范预防论中的规范意识是一种超伦理的意识。如果这样的话，那么学者们所倡导的积极预防论会成为国家集权统治的理论武器。如德国纳粹统治时代的口号是这样的：“法律是有利于民族与政党的所有一切规定”。在这样的思想指导下才会出现违背伦理观念的刑罚处罚。如集中营屠杀、强制阉割等。所以在积极预防论提出的同时，我们还要对其进行积极的纠偏。也就是说积极预防论要求人们树立一种规范意识，与此同时它还得要求人们考虑规范意识背后的内容。涉及到行为的违法性上便是实质的违法性。如Mayer指出：“违法性是与国家承认的文化规范不相容的态度。文化规范是作为宗教的、风俗的命令与禁止以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范。所以规范意思不应该只停留在法律文本上。笔者认为规范意识应是一种基于对原生意义的伦理与伦理规范化后的衡量所中国古代有这样的法律传统，“至善而违于法者免，至恶而合于法者诛”，这在大力倡导罪刑法定原则的今天被否定。可我们在司法活动中又对罪刑法定原则进行妥协，往往偏向中国传统的做法。应该说这种妥协具有合理性，从本质意义上讲实质合理性是人类最完美的理性，人们发现实质合理性往往难以实现时便有了法技术的发明创造——形式合理性，技术性的发明创造在一个思想不具纯度的社会里所带来的弊端必然小于追求完美的理性所带来的弊端。但不可否认的是形式理性和实质理性的追求都客观存在。于是存在这样一种现象，形式理性向实质理性转向或是实质理性向形式理性转向。二者其中之一是主体，另一个则起的是一种纠偏作用。

立法者对伦理进行抽丝剥茧，归纳出的是形式性的规范。如果这种规范不被适用，它本身就带着伦理性，因为它的出身是伦理。问题就在于它要运作。一旦运作起来，形式的规范就更具形式性。法规范禁止什么、允许什么、命令什么，这就是积极预防理论对人们所要求的初步的规范意识。可是平民大众只要不是法学家就不可能对法律规范有完全的认识，他们具有这样一种思维惯性，以社会伦理为出发点思考问题。法律职业者则不同，他们是社会的精英，思考问题总是从形式法律的角度。肖永灵案是一个例子。按照法律职业者的思维习惯，肖永灵投寄的虚假炭疽杆菌本身不具有社会危害性。可是平民大众都不这样认为，他们只知道肖的做法引起了人们的恐慌，不处罚肖自己不会有安全感。于是普通大众的情感宣泄压倒了职业法律人的判断，也成为司法机关判决的勇气来源。在这里笔者并不想评判判决的合理性，只是看来了伦理与纯文本的规范意识的融合。

许多学者抨击长期以来我们对法律缺少一种“伯尔曼式”的法律信仰，法律规范意识无法构建起来。可是马克斯韦伯却指出“法律本土化强调生活经验、历史传统、道德秩序、民族意识、风俗道德等内生于社会的本土资源对法律制度与规则生成的作用与意义。他非常关注制定的法律是否反映了公众所普遍认同的价值观念和行为准则，是否符合民情民意，是否符合本国国情。”所以我们并不倡导纯文本意义上的初步的规范意识，那种做法很容易导致国家的专断主义。积极的预防论所倡导的规范意识应该是这样的，规范意识是伦理性的规范意识，我们强调人们应对法律树立信仰的同时也要把这种信仰同具有社会相当性的道义秩序、文化规范相结合。只有这样才能完成从消极预防到积极预防的过渡而又不至于把积极预防推向极端。

注释：

①张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007．365．

②李英．死刑的存费——基于死刑威慑论的再思考．河南司法警官职业学院学报．2009（6）．

③陈晓明．修复性司法理论与实践．法律出版社．2006．48．

④［意］恩里科·菲利著．郭建安译．实证犯罪学．中国政法大学出版社．1987．43．

⑤［日］竹田平直.法律规范及其违反．日本有斐阁．1961．76．

⑥柯耀程．变动中的刑法思想．中国政法大学出版社．2003．373．

⑦［日］福田平．行政刑法．日本有斐阁．1978．

⑧马克思·韦伯著．顾忠华译．社会学的基本概念．广西师范大学出版社．2005．19．