阐述我国股东代表诉讼制健全措施

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摘要：新《公司法》所确立的股东代表诉讼制度对股东权益保护至关重要，但是股东代表诉讼常度存在着诸多问题，如公司股东代表诉讼中的地位不明；缺乏必要的股东诉讼激励机制；举证责任分配不舍理。本文对这些问题进行了仔细的分析并提出了相应的完善措施。

关键词：股东代表诉讼激励机制举证责任

一、股东代表诉讼制度的概念和特征

(一)股东代表诉讼制度的概念

所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提起诉讼的一种制度。

(二)股东代表诉讼制度的特征

1．股东派生诉讼兼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特性

代位诉讼的性质是指，公司作为独立于股东的具有法人资格的主体，在其合法权利受到侵害时，公司应当亲自行使其诉权。但是如果公司因某种原因而怠于行使请求损害赔偿的诉权，这样势必会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此，为了公司的利益，当然最终也是为了股东自己的利益，股东只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东派生诉讼的代位诉讼性，也是股东派生诉讼最本质的特征。

代表诉讼的性质是指，在股东派生诉讼中，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼，而其他股东不得就同一理由再行起诉，这就是股东派生诉讼的代表诉讼性。但是，值得注意的是，股东派生诉讼的代表性是相对的，这种代表性不一定，而且往往也不会代表全体股东。例如在原告股东与少数大股东、董事的利益存在冲突的情况下，原告虽然代表其他股东提起股东派生诉讼，但是原告东的代表诉讼对这部分存在利益冲突的大股东或董事而言，就没有代表性了。

2．程序意义上的诉权与实体意义上的诉权相分离

在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利在股东代表诉讼中，公司是可能的实际受害者，只是由于因为某种原因而不起诉。而股东提出的诉讼请求必须是对公司利益的维护。所以可以说，在股东代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权，而实体意义上的诉权属于公司。

3．诉讼结果归属比较复杂

若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或者败诉，都只能由其自行承担此种利益或者不利益。

二、我国股东代表诉讼制度存在的主要问题

(一)公司在股东代表诉讼中的地位不明

公司是代表诉讼中必不可少的当事人，没有公司的参加，代表诉讼很难进行下去。但是公司在诉讼中的地位如何，各国的立法例颇不相同。如：美国把公司定位于名义上的被告，实际上的原告。日本就把公司作为原告之侧的诉讼参加人。在我国，新《公司法》对于公司在代表诉讼中观点：第一，共同诉讼原告说。该观点主张公司应该与起诉股东进行共同诉讼。其核心理由的地位没有做出明确规定，在理论界和实务界都有不同的看法。主要有以下几种是股东提起代位诉讼是为了救济公司损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的利益存在一致性：第二，名义被告说。该观点主张公司应处于代为诉讼的被告方。核心理由是借鉴美国成熟立法，出于方便性和技术性考虑；第三，无独立请求权第三人说。该观点认为公司应处于无独立请求权第三人的地位核心理由是在与股东代位诉讼构造相似的债权人代为诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人；第四，诉讼参加人说。该观点认为我国现行法律框架内无法解决公司诉讼地位的问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，通知公司以第三人身份参加诉讼。

(二)缺乏必要的股东诉讼激励机制

从股东代位诉讼的特征可以看出，股东在诉讼中没有直接的利益，而是一种间接的利益，而且股东在诉讼中还面临着各种诉讼风险和负担。如果没有必要的激励机制去鼓励股东提起诉讼，那么股东基于自身利益的考虑就不会提起诉讼，代表诉讼也就形同虚设。因此，如何调动股东起诉的积极性去起诉控股股东、董事、监事、其他高管人员或者其他侵害公司利益的人，从而维护公司的合法利益，这一问题便涉及到股东代表诉讼制度的激励机制问题。那么要使股东代表诉讼能够真正地运转起来，就必须强化其内在动因的激励机制的建设。

(三)举证责任分配不合理

在股东派生诉讼查明过程中，需要法院查明的事项应当包括：～是原告股东是否具有起诉讼的资格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但当被告是公司的董事或者大股东时，中小股东在向公司收集侵权事实资料时常常受到被告控制的公司的阻碍。中小股东的取证能力诉讼能力无法与公司和被告相抗衡股东因缺少证据材料和信息收集的手段而在诉讼中处于信息不对称的劣势地位，对诉讼结果的预测总是不容乐观。因此举证责任分配的不合理使具有代位诉讼资格的股东因实际诉讼能力的不具备而放弃起诉。

三、完善我国股东代表诉讼制度的思考

(一)明确公司在股东代表诉讼中的地位

公司到底诉讼地位如何，争议很大。第一，将公司看作共同原告。但是许多学者认为原告股东提起代表诉讼的前提是公司怠于或无法行使属于自己的诉讼权利，因此公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是互相排斥的，公司若主动提起诉讼，将排除股东提起代表诉讼的可能。从逻辑上来说，公司和原告股东是不可能同时成为代表诉讼的原告的。因此，此种观点是不可取的。第二，将公司列为名义上的被告。但是公司是受侵害的权利的主体，在其权利受到侵害时，它可以选择向法院起诉，也可以放弃权利另外如果股东代表诉讼最终胜诉，那么，公司与股东同时受益，也就是原被告均受益，与我国的诉讼传统和人们的观念不符第三，作为无独立请求权第三人，但是民事诉讼法上的第三人是指对双方的诉讼标的没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的人。而在案件中原告股东所行使的请求权恰恰是公司的请求权。第四，诉讼参加人说要以改革现行诉讼制度为条件，缺乏现实性。

笔者认为，公司在股东代表诉讼中，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。无独立请求权的第三人是指对争议中的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但因案件的处理结果同他有法律上的利害关系，申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。公司对于代表诉讼的处理结果显然有法律上的利害关系，因为如果原告胜诉，被告将向公司赔偿；如果原告败诉，公司也因判决的既判力而丧失了对被告另行起诉的权利。所以，公司对案件的处理结果有法律上的利害关系而且，公司对代表诉讼争议的诉讼标的也没有独立的请求权。因为，原告股东代位于公司提起诉讼，行使的是本属于公司的请求权，原告股东提起代表诉讼后，公司就丧失了其请求权。

(二)建立有效的诉讼激励机制

建立有效的诉讼激励机制，就是要解决好对原告股东提起诉讼的激励机制，使股东代表诉讼制度真正落到实处。主要体现在以下三个方面。

1明确股东派生诉讼为非财产诉讼。股东在提起派生诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费但是，如果将股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话，将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东派生诉权的行使。即使原告胜诉，诉讼费用由败诉的被告承担，原告股东预缴的诉讼费用褥以完璧归赵，小股东要临时筹措一大笔预缴的诉讼费用仍非易事。为保护广大股东依法提起代表诉讼的积极性，笔者认为可以借鉴日本的立法经验，把我国股东代表诉讼的受理费作为非财产案件来收取案件受理费。

2．赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合费用，则无权获得补偿。如果将这一规定机械地适用于股东派生诉讼，将影响起诉的积极性，从而抑制那些对公司确有价值的诉讼。为调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。

3．赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权根据股东派生诉讼的特性可知，股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能按其持股比例间接受偿权。但是在某些特定场合下，这一规则对提起诉讼的原告来说，是有失公平的。如原告股东对于滥用公司财产的内部人员提出时：股东派生诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；公司不再是持续运营的兴旺企业时。因此，为了保护无过错股东提起派生诉讼的积极性，我国有必要在这些特定情况下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。当然，这一权利应以不损害公司债权人和职工的利益为限。

(三)举证责任的合理分配

股东代表诉讼中的被告分为两种类型：第一是公司内部人，如公司告与这两种不同类型的被告如果实行一样的举证责任，那绝对是不公平的对于被告是公司内部人时，考虑到被告对公司的影响大，有一定的控制力，原告股东相对处于弱势地位，取证难度大，可以实行举证责任倒置原则，但是有必要赋予被告免责抗辩权。对于被告是公司外部的人时，相对来说取证难度较小，仍然可以按照”谁主张，谁举证”的原则来分配举证责任。