旅游消费者安全权透析论文

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【论文关键词】旅游消费者安全权;困境;出路

【论文摘要】旅游消费者享有法定的安全权，但随着旅游业的蓬勃发展，其安全权的实现却陷入困境。结合我国立法和执法的现状，对其困境进行了探析，并提出了相应的解决措施。

自19世纪中叶现代旅游业在欧洲出现以后，旅游业在世界范围内就得到了蓬勃的发展，虽然我国的普通百姓对旅游的认识和接触不过20年时间，但爆发出来的旅游热情却势不可挡，旅游日益成为人们的一种惯常消费。但是，旅游是一项复杂的消费活动，依赖于自然环境和社会环境的支持，而这个基础却存在不稳定状态，表现出旅游环境的不安全状态，自然环境的不安全状态主要来源于各种自然灾害，社会环境的不安全状态主要来源于社会和管理灾害。安全问题在挫伤旅游消费者出游信心的同时，也从法律的层面暴露出旅游消费者安全权的实现走人困境，探求其出路自然成为巫待解决的法律方面的现实问题。

一、旅游消费者安全权的法定化

(一)消费者安全权的法定化

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”由此可见，消费者的安全权是消费者在消费的过程中所享有的权利，包括两个方面的内容，一是人身安全权，二是财产安全权，人身安全权主要指人的生命健康安全权。《消法》对消费者安全权的赋予来源于我国《宪法》和《民法通则》对人身权和财产权的的相关规定，是其在消费领域中的具体化。《宪法朦十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。“《民法通则》现定则更为详细，其第七十五条第二款规定:公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收a其第九十八条规定:“公民享有生命健康权”。

虽然我国《合同法》、《道路安全法》等其他法律对消费者的安全权也有相应的规定，但由于《消法》是专门针对消费者而颁布的，是我国第一次以立法的形式将消费者的权利予以规定。因此，其已有安全权的规定优于其他法律、法规，若该法未作规定的具体情况，则适用其他有关法律、法规的规定。

(二)旅游消费者安全权的法定化

消费者是《消法》中的一个基本概念，确定消费者的资格是适用《消法》的前提。《消法》界定的消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”，即生活消费者。而旅游消费主要是通过与旅游经营者打交道，购买、使用旅游商品或接受旅游服务，满足其旅游需求，这种消费是一种更高层次的生活消费，因此，旅游消费者符合上述消费者的范畴界定。

在我国现有的旅游专项立法体系中，也有不少对旅游消费者安全权的具体规定。《旅行社管理条例》第二十一条规定:‘旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求;对可能危及旅游者人身、财务安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。”《导游人员管理条例》第十四条规定:“导游人员在引导旅游者旅行、游览的过程中，应当就可能发生危危及旅游者人身、财物安全的情况，向旅游者作出真实说明和明确的警示，并按照旅行社的要求采取防止危害发生的措施。”《中国公民出国旅游管理办法》十四条第二款规定:‘组团社应当保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财产安全的要求;对可能危及旅游者人身安全的情况，应当向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取有效措施，防止危害的发生。”第十八条规定:“旅游团队领队在带领旅游者旅行、游览过程中，应当就可能危及旅游者人身安全的情况，向旅游者作出真实说明和明确警示，并按照组团社的要求采取有效措施，防止危害的发生。”《旅游安全管理暂行办法》第一条规定:“为加强旅游安全管理工作，保障旅游者人身、财物安全，根据有关法律、法规，制定本办法。”《漂流旅游安全管理暂行办法》一条规定:“为加强对漂流旅游的管理，保障漂流旅游者的安全，促进漂流旅游有序发展，制定本办法。”第三条规定:“漂流旅游属特种旅游活动，其安全管理工作以保障旅游者人身及财产安全为原则，实行‘安全第一，预防为主’的方针。”第十三条规定:“经营漂流旅游的企业应保证所提供的漂流旅游服务符合保障旅游者在漂流旅游活动中的人身及财产安全的要求;在码头、漂流工具上应放置足够的救生设备。旅游者乘坐漂流工具时，应要求旅游者穿救生衣或使用其他救生装备。”

在以上旅游专项立法体系中，居于最高法律地位的是国务院颁布的行政法规，而《消法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其效力当然高于国务院制定的行政法规。两者相比较而言，《消法》的适用优先于行政法规，且行政法规不得与其相抵触，若有抵触，抵触部分无效。从上述相关规定来看，对旅游消费者享有安全权的规定无疑是与《消法卜致的。因此，旅游消费者享有《消法》赋予的安全权。

二、旅游消费者安全权实现的困境

在我国，法律虽然赋予了旅游消费者安全权，但频频见诸于报端的旅游安全事故无疑说明其安全权的实现受到了影响和制约。我们不排除旅游消费者本身缺乏必要的旅游安全认知和旅游经营者不可能百分之百提前预知环境的不安全状态这两个因素的影响，但从法律视角来看，旅游消费者安全权实现的困境主要概括为以下两个方面:

(一)“无法可伏，的困境

一是旅游基本法缺位。在我国现阶段的旅游立法体系中，部门立法和地方立法已经有了一定发展，它使旅游法基本形成了一个法律部门，但是这个法律部门还有待完善，需要一个旅游基本法来统摄，而我国旅游基本法的缺位使得整个旅游法制建设处于滞后的状态，这无疑给旅游业的发展和旅游消费者合法权益的保护带来了不利的影响。现代立法精神认为，完善的法律制度应该是有利于保护弱方当事人合法权益的法律规范的总和。旅游消费者购买的大多是一些特殊性质的产品，如阳光、自然景观、服务等，在购买之前都无法对旅游产品实际感知，致使旅游消费者在消费的过程中往往处于弱势的地位，先购买后消费，其权益能否得到实现要经过消费过程才能知晓。因此，旅游消费者需要得到某种保证，以维护自身的利益。虽然((消法》、《合同法》等部门法对旅游消费者安全权的实现提供一定的法律保障，但由于相关规定缺乏足够的针对性，必然影响安全权的实现效果。例如，目前旅游市场上充斥的‘零团费”、“负团费”现象在很大程度上成为旅游消费者消费的安全隐患，但现有的法律、法规都缺乏必要的规制和调整，由此引发的旅游安全纠纷不断，迫切需要一部旅游基本法的出台。

二是新兴旅游项目存在法律空白。目前，很多旅游消费者已不满足于传统的旅游内容，而追求新奇、刺激、参与性强的旅游消费，如潜水、滑翔、蹦极、攀岩、冲浪、暴走、暴爬、穿越、速降以及各种特技表演等，新潮多样，但风险极高，大多都是近几年的新生事物，存在诸多问题，直接威胁到旅游消费者的生命财产安全。而且，这类旅游项目大多被一些没有组团资格的民间俱乐部、协会之类的组织经营，或者消费者通过网上发贴自发组织，其安全隐患不得而知。而我国现有的旅游法律体系，缺乏对这些新兴旅游项目的规范，旅游经营者的安全保障义务、各级政府部门的安全监督和管理义务都没有法定化，旅游消费者安全权的实现自然受到影响。

(二)“有法不依”的困境

旅游消费者的安全权也是相对于旅游经营者的安全保障义务而存在的，离开了旅游经营者义务的履行，旅游消费者是无从主张和实现其安全权的。但是目前，我国大量存在旅游经营者“有法不依”的现象，严重制约了旅游消费者安全权的实现。

一是无视从业资质的法律规定。《旅行社管理条例》是我国目前旅行社经营比较权威的法律依据，其中对旅行社的设立条件和经营范围作了明确的规定，但目前仍存在资金、人员条件不合要求的‘决妻旅行社’对外营业，存在国内旅行社和没有被国家旅游局赋权或取缔经营资格的的国际旅行社组织出境游，存在非法挂靠承包的门市部独立经营旅游业务，存在质量保证金不足或年审不通过的旅行社继续经营，所有这些，都对旅游消费者安全权的实现造成威胁，而且现实中很多旅游安全事故都是由这些旅行社不法经营引起的。《导游人员管理条例)}是我国目前比较权威的一部行政法规，其中对导游人员的从业条件进行了规定，但是旅游市场上仍然存在没有依法取得导游证或被吊销导游证的人员混进导游队伍行列，他们在从业的过程中往往将个人利益放在首位，忽视对旅游消费者安全权的维护。

二是无视旅游安全管理的法律规定。我国《旅游安全管理暂行办法》对各级旅游行政部门和基层旅游企业的安全管理都作了明确规定，如行政部门要组织和实施对从业人员的安全宣传、教育和培训，加强对企业的安全监督和检查;旅游企业要建立安全管理制度、配备安全管理人员、坚持日常安全检查、及时消除不安全隐患等。但在实际经营的过程中，由于疏于安全管理而出现的景区踩踏事故、游乐设施出故障而引起的安全事故、从业人员缺乏必要的操作技能而引起的缆车、漂流等安全事故屡见不鲜;由于疏于监督和检查的安全不达标的农家乐、私人游船和由于为盈利而疏于监督和管理的“园中园’项目(诸如动物园的驯兽表演团等)等随处可见，这无疑都是旅游消费者安全权顺利实现的瓶颈。

三是无视规范经营的法律规定。《消法》十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”这一经营者义务的规定在《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》中都有相应的规定。但是很多旅游经营者缺乏对危险的明确预知，往往拒绝履行和不完全履行其安全警示义务，甚至抱着侥幸心理而“明知山有虎，偏向虎山行”，目前尚未开发好就提前对游客开放的景区经营就是如此。另外，《旅行社管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》对，组团社派遣合格导游和领队的义务、选择信誉良好的地接社的义务、按照约定提供服务的义务、必须与旅游者签订旅游合同的义务、提供真实可靠信息的义务等都有严格的规定，但是总有旅行社不派导游或领队导致游客异国他乡无助的现象、有地接社违规操作威胁游客消费的现象、有因擅自调整接待计划而与游客发生冲突的的现象、有因没有合同凭据而导致消费者维权路上磕磕绊绊的现象、也有虚假宣传诱骗游客消费的现象。如此种种，都影响着旅游消费者安全权的实现。

三、旅游消费者安全权实现的出路

安全是旅游活动的首要前提和根本保障，旅游消费者安全权的实现对旅游者自身的旅游体验、对旅游企业的可持续经营、对一个国家或地区旅游业的稳定发展都至关重要。在走人‘无法可依”和‘有法不依”的困境之时，我们必须探求出路。

(一)完善立法，做到“有法可依”

一是尽快出台旅游基本法。旅游业作为一个产业部门，应有本行业的基本法律来规范旅游市场，保护旅游企业和旅游者的合法的合法权益，以促进旅游业的健康发展。国家立法机构必须本着对旅游战略意义的正确认识，认真总结各个单行法规和有关条文及方针政策的规定，大量听取各个市场主体的意见和建议，适时出台适应我国旅游业发展态势的旅游基本法，从总体上对旅游者合法权益的维护定准基调和方向，并辟出一定空间对旅游者的权利、各类旅游业的行业准则作出明确的规定。

二是完善旅游专项立法。在旅游市场上，证明旅游消费者与旅游经营者打交道的凭据就是旅游合同，而旅游合同因不属于《合同法》中的列名合同，又缺乏国家标准或行业标准文本参照，多数旅行社与旅游者签订的格式合同，双方权利义务不对等，对旅行社有利的条款多，对旅游者有利的条款少，对旅游过程中旅游者的人身、财产受到损害时旅行社该如何赔偿没有明确的规定。因此，应该积极促成旅游合同内容专门化和标准化，这一点可以吸收日本的经验。日本在《旅行业法》中列有‘标准旅行业约款’，有效地明确了合同双方的权利和责任，公平合理，既考虑旅行社的利益，又维护了旅游者的利益，避免了许多无谓的纠纷。另外，由于近几年国际旅游业务发展很快，很多原有的旅游专项立二法，包括行政法规、部门规章和地方法规都需要及时更新和修订。例如住宿业方面，旅游饭店是改革开放后与国际接轨较早的领域之一，一些饭店的服务管理水平已可与国际先进水平相媲美。但目前遵循的还是1987年颁布的《旅馆业治安管理办法》，其中对旅游住宿企业治安管理的规定存在过时和不足的现象，巫待修订和补充。

三是适时填补旅游立法的空白领域。就拿上述新兴旅游项目来说，很多国家的法律规定，探险运动中发生的意外事故，其处理原则为“有损失必有救济”，受损害应该得到赔偿和救济，这就对开展探险运动的企业的安全提出了更高的要求。我国应该注重从法律上对经营这类旅游项目的旅游企业的经营资质、安全保障义务和安全管理予以规定，从立法上为旅游消费者安全权的实现提供必要的法律保障和维权的法律依据。

(二)加强执法，做到“有法必依”和“违法必究”

一是普及法律知识，做到知法、懂法。从目前存在的旅游安全事故来看，有的源于旅游消费者不懂法而盲目消费，有的源于旅游从业人员不懂法而盲目经营。因此，旅游行政部门和旅游经营企业要通过多种渠道加强法律知识的宣传和学习，这是减少旅游消费安全风险的必要前提。

二是认真贯彻和执行法律规定，做到守法。目前有一些旅游行政部门的公务人员执法观念淡薄，有法不依，执法不力。因此，要强化依法行政观念，切实做到依法治旅。把好旅游经营者的人行门槛，依照法律的规定强化资质审批，并适时监督和检查，坚决取缔无证(照)旅游经营者以净化市场。同时，旅游经营者和从业人员也要具备相应的资格证方能允许上岗。旅游行政部门还要加强旅游行业安全监控和管理，整伤和规范旅游市场，为旅游消费者营造安全可靠的旅游消费环境。旅游经营企业要建立健全安全管理制度，提高从业人员的法律素质，切实加强各项安全措施，完善组织接待条件和应急预案，依法履行安全保障义务。

三是加大对违法行为的惩处力度，做到执法必严，违法必究。目前，很多旅游经营者侵犯了旅游消费者的安全权，往往都是旅游行政部门对其进行罚款、停业整顿等相应的行政处罚，对于旅行社则适用《旅行社质量保证金赔偿试行标准加左行赔偿，但由于《旅游投诉暂行规定》规定投诉时效只有60天，如果旅游消费者没有在合理的期限内行使投诉权，违法的旅游经营者就得不到相应的惩处。另外，由于旅行社在提供服务的过程中，有些旅游安全纠纷是组团社委托的旅游承担人，如旅游饭店、旅游交通部门、旅游景区、地接社等造成的，根据我国相关法律的规定，实行的是严格责任原则，严格责任是指构成违约责任只需要有违约事实，不论违约方是否有过错，都要承担违约责任，而这一责任原则的适用就使有些事实的处理加大了对组团社的惩处而放松了对旅游承担人的惩处，即使旅行社事后追偿，也达不到应有的司法效果，这在一定程度上不利于旅游承担人依法经营，为旅游消费者日后的消费埋下了安全隐患。因此，在今后的法律实践中，可以考量事实，由组团社承担服务范围内的过错责任，过错责任是指违约方主观上存在着错误才承担违约责任，过错是构成违约责任的构成要件。在其承担过错责任的同时可以适用相应的法律加强对旅游承担人的惩处。